REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL NOVENO (09º) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, a los diecisiete (17) días de abril de Dos mil veintitrés (2023) 213º y 163º ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2023-000227 CUADERNO DE MEDIDA: AH21-X-2023-000020 Vista la solicitud de medidas cautelares presentada por la representación judicial del actor en el escrito de demanda consignado en fecha 12-04-2023, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por Cobro de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales se ha interpuesto contra la Sociedad Mercantil CREACIONES RECORD 2020 C.A., entidad de trabajo inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, cuya demanda ha sido admitida en fecha 13-04-2023 en cuanto a lugar en derecho, y ordenada la apertura de cuaderno de medidas con miras a sustanciar y decidir la presente solicitud de medida cautelar, este Tribunal procede en consecuencia a la revisión exhaustiva del contenido de dicha solicitud, a los fines legales conducentes: I NARRACIÓN DE LOS HECHOS En fecha en fecha 12-04-2023, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, la ciudadana RANGEL CABEZAS MARY ALICIA, titular de la cedula de identidad N° V-16.635.187, asistida por los abogados: CASTRO HEIDY y GUERRERO WUILL FREDDY, abogados en ejercicio inscrito en el Inpreabogado N° 150.898 y 121.910, respectivamente, presentó escrito por prestaciones sociales y otros conceptos laborales contra la Sociedad Mercantil CREACIONES RECORD 2020 C.A., entidad de trabajo inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, asimismo, solicitaron a este Tribunal el Decreto de medida cautelar nominada de embargo preventivo sobre bienes propiedad de CREACIONES RECORD 2020 C.A En fecha 13-04-2023 este Tribunal Admitió la demandada en cuanto a lugar en derecho y ordenó la apertura de cuaderno separado para la revisión y pronunciamiento con relaciona a las medidas cautelares solicitadas. II DEL FUNDAMENTO LEGAL DE LA MEDIDA CAUTELAR La garantía de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los justiciables a los órganos de administración de justicia ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o hacer efectiva la ejecución de un fallo favorable sino que también se requiere la protección anticipada de los derechos e intereses en juego mientras dura el juicio a través de las medidas cautelares. Por esta razón, nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas preventivas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de un derecho subjetivo o un interés jurídico susceptible de ser protegido, con el objeto que el transcurso del tiempo no obre en contra de quien tiene la razón, en ese sentido el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 585 y 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente en virtud del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, establecen lo siguiente: Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el artículo 137 prevé lo siguiente: “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…” El Código de Procedimiento Civil, en los artículos 585 y 588 establece lo siguiente Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Ahora bien, con base en las referidas disposiciones, y así lo ha reiterados el Máximo Tribunal de la República, que el Juez posee amplias potestades cautelares discrecionales y en tal virtud le he potestativo, una vez que ésta fuere solicitada, acordar medidas preventivas que estime pertinentes cuando se cumplan los extremos establecidos en la Ley, con la finalidad de resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos, siempre que no prejuzguen sobre la decisión que en definitiva habrá de recaer, es por ello que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios probatorios que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. De tal manera que, debe examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción favorable del derecho que se reclama o fumus boni iuris y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora. En este contexto, cabe señalar que los requisitos de procedencia que le permiten a Juez en el ejercicio de sus potestades cautelares acordar una medida, como se indicó ut supra son: El periculum in mora (peligro en el retardo) y fumus boni iuris (presunción de buen derecho); en el entendido que deben ser probados por la parte solicitante con cualquier medio de prueba que se acompañe junto al libelo o solicitud, quedando a juicio del Juez evaluar y apreciar los instrumentos probatorios a los fines de decretar o no la medida peticionada. De tal modo que, el fumus boni iuris, debe entenderse como una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Lo cual constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Asimismo, el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, de acuerdo a la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el Juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Es por ello que algunos autores llaman de instrumentalidad eventual, aquellas providencias que aseguran el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos; presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual. En ese sentido, solicitó la parte actora la aplicación –como se dijo- de medidas cautelares de acuerdo a lo establecido en los artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, basándose en los motivos que a su entender configuran los extremos del artículo 137 ejusdem, referidos al PERICULUM IN MORA y el FUMUS BONIS IURIS. Adujo el riesgo inminente de que quede ilusoria la pretensión asi como la ejecución del fallo, por cuanto según sus dichos, se evidencia de autos que hasta la presente fecha (12 /04/2023). Los co-demandados no han dado cumplimiento con el pago de su obligación al reclamante. Por lo que considera el actor que tal incumplimiento trae como consecuencia el riesgo inminente de su posible liquidación, lo cual hace presumir la existencia de un fundado temor que pueda causar lesiones graves o difícil reparación al derecho de su representado, configurándose los requisitos de procedencia para decretar las medidas preventivas tendentes asegurar el resultado del proceso.- III DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA ACORDAR LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES: Debe previamente esta juzgadora determinar su competencia funcional para conocer de la solicitud de medida cautelar, y al efecto observa lo siguiente: El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra: “. A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación a un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación La Sala de Casación Civil del TSJ, ya ha establecido criterio, el cual es acogido por esta Sala de Casación Social, respecto a la facultad soberana que le otorgó el legislador al juez para acordar el decreto de una medida preventiva, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, así en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000 dicha Sala expresó: “...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdiscente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, ésta, rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas. Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, ello en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión. En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de C.V.H.G. contra J.C.D.G., el cual es del tenor siguiente: ...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana. En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello. Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa. Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones. Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “PERICULUM IN MORA” y el “FUMUS BONIS IURIS”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”. Por otro lado, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 137 establece que podrá el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de evitar que se haga ilusoria la pretensión; observándose de su lectura detenida, que en ninguna de sus partes refiere el citado artículo, que tal potestad sea exclusiva o reservada para los jueces que conocen de la fase preliminar del juicio, pues de lo contrario el legislador lo habría establecido así. Ahora bien, para establecer la competencia material de este Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación, respecto del poder cautelar que le atribuye la Constitución y las Leyes, de seguidas este Tribunal cita algunas decisiones que reafirman tal competencia material: El Tribunal Cuarto Superior del Trabajo, con ponencia del Dr. J.G.V., en fecha 25 de agosto de 2004, dictó sentencia en el asunto: AP21-R-2004-000456, en el Juicio incoado por el ciudadano Eric D´Alessandri contra la empresa ASUDIO EVENTOS VIP, C. Ahora bien, para establecer la competencia material de este Tribunal , respecto del poder cautelar que le atribuye la Constitución y las Leyes, de seguidas este Tribunal cita algunas decisiones que reafirman tal competencia material: El Tribunal del Trabajo, con ponencia del Dr. J.G.V., en fecha 25 de agosto de 2004, dictó sentencia en el asunto: AP21-R-2004-000456, en el Juicio incoado por el ciudadano ERIC D´Alessandri contra la empresa AUDIO EVENTOS VIP, C.A., donde estableció el siguiente criterio: … La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el artículo 137, prevé la posibilidad de que en la primera instancia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dicte medida cautelar siempre que, en criterio de esta alzada, con ello se pretenda evitar que se haga ilusoria la pretensión y, además que exista demostrado a los autos la presunción grave del derecho que se reclama. Nada dice el texto adjetivo en relación a que esa facultad sea ejercida por un Juez de Juicio; no lo prohíbe de manera alguna. Sin embargo , considera este sentenciador que la redacción dada por el legislador al artículo 137 no constituye en forma alguna una reserva legal del poder cautelar en cabeza de los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo; sino que por el contrario constituye una reafirmación del poder cautelar que tienen conferido tales funcionarios de la administración de justicia, quienes tienen atribuida una competencia material distinta al juzgamiento, ya que como su denominación lo establece, forman el expediente, procuran una solución alternativa a la situación jurídica planteada, mediante la mediación y finalmente ejecutan las sentencias definitivamente firmes; emitiendo sentencias o resoluciones en los casos establecidos de manera particular por la ley o la doctrina normativa. El legislador en el artículo 137, procuró dejar establecido, que a pesar de esas competencias distintas al juzgamiento, los Jueces que conozcan de la fase preliminar, podrán tomar a solicitud de parte y cumpliendo las previsiones de la Ley, las medidas cautelares que crean convenientes para asegurar las resultas del juicio. De tal forma, que esa redacción lejos de establecer una reserva legal de la competencia cautelar en los jueces laborales, es una reafirmación del poder cautelar que tiene un juez con competencia material distinta al juzgamiento del asunto. El Juez puede acordar una medida cautelar con base a lo señalado por el Legislador en el artículo 11 eiusdem, aplicando analógicamente el artículo 137 ibidem, con lo cual puede acordar una medida siempre y cuando haya riesgo de que la sentencia resulte ilusoria en su ejecución y, por supuesto, con la demostración, por presunción grave, del derecho que se reclama…”. Así pues, resulta importante observar que el criterio expuesto anteriormente, viene a demostrar la progresividad de las interpretaciones de la ley, ya que se ha constatado como los autores han cambiado su punto de vista acerca del poder cautelar que otorga el Legislador venezolano a todos los Jueces (Sustanciación, Mediación, y Ejecución, de Juicio, y Superiores). Por tal razón existe el poder cautelar del Juez de Sustanciación y Mediación, Juicio y de los Superiores, para garantizar la ejecutabilidad de las sentencias cuando de los autos y a solicitud de una de las partes haya evidencia de los supuestos contenidos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sólo así se cumple el postulado constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, como corolario debe traerse a colación lo dicho por el autor venezolano Miguel Ángel Martín, en su trabajo MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, página 424, contenido en el libro DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO, publicado por PITAGORAS y LIBRERÍA JURIDICA RINCON, con prologo del Dr. R.H.L.R., en su edición año 2005, estableció el siguiente criterio doctrinario: “… Otro aspecto relevante es ante qué juez se puede solicitar la medida cautelar, ya que la norma señalada ut supra se refiere exclusivamente al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siendo opinión de quien diserta que en armonía a los fines destinados para la justicia cautelar, siempre podrá la parte solicitar medidas cautelares al Juez que se encuentre conociendo del proceso en cualquiera de sus fases, bien ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el Juez de Juicio, el Juez Superior y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, siendo importante reiterar lo expresado con anterioridad sobre la tutela judicial efectiva y la interpretación de las instituciones procesales que deben ser efectuadas en forma amplia para que el proceso sea una garantía de los derechos que le asisten a las partes en conflicto, abonándose además la finalidad de la justicia cautelar de facilitar el ejercicio de un derecho e impedir la violación de otro…” En definitiva, debe concluir quien aquí decide, que el poder cautelar que fue otorgado por el legislador al Juez, va de la mano con la preservación de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en el entendido que los Tribunales de la República deben garantizar el cumplimiento de tales postulados desde la presentación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, y para ello disponen del poder cautelar, concebido como la potestad de decretar a solicitud de las partes, medidas de tipo asegurativas tendientes al logro de la efectividad de la sentencia definitivamente firme y evitando con ello que resulte ilusoria la misma. El poder cautelar de este Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación está representado no sólo en la potestad para decretar las medidas cautelares que le son solicitadas por las partes, sino también en la potestad de negar tales pedimentos, cuando a juicio del Juez, no estén cumplidos los presupuestos procesales contenidos en los artículos 137 de la LOPT y 585 del Código de procedimiento Civil de aplicación por analogía a instancias del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT)..(Énfasis de este Tribunal). ASI SE ESTABLECE. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: En el nuevo proceso laboral venezolano las medidas cautelares están desarrolladas en la actual Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya normativa laboral, en su exposición de motivos, prevé que el Juez del Trabajo está facultado para acordar las medidas cautelares, nominadas e innominadas que considere pertinente, con estricta observancia de los requisitos de Ley. Es así como el artículo 137 de la mencionada Ley adjetiva laboral dispone que: “…A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinente a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…”. De la normativa legal citada se extrae con claridad meridiana, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar que quede ilusoria la pretensión, lo que a juicio de este Tribunal se traduce en el peligro en la demora (periculum in mora), siempre que –como se dijo- a juicio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.). De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patrias, quienes han sostenido que para decretar una medida cautelar, el juez debe evaluar no solo la “…apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado…” (Fumus b.i.), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…”. (Vid. sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia). En ese sentido, resulta forzoso para este Tribunal proceder al análisis exhaustivo de los recaudos o elementos de convicción aportados junto con el escrito libelar por la parte solicitante de las medidas cautelares a los fines de contactar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas y a tal efecto se observa que, con relación al primer requisito de procedencia denominado fumus boni iuris el mismo se deduce de la naturaleza misma de la pretensión contenida en el libelo de demanda, así como de la presunción legal establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al tenor siguiente: “…Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Ahora bien, para el segundo requisito de procedencia la parte actora, pretende demostrar los extremos de ley relacionado con el periculum in mora aduciendo que: …” Por cuanto existe el riego de que quede ilusoria la ejecución del fallo sobre el derecho que se reclama, es decir la pretensión reclamada por cuanto se evidencia en autos que hasta la presente fecha los co-demandados no han dado cumplimiento con el pago de su obligación al reclamante. Por consiguiente existe el riego que quede ilusoria el pago de los conceptos adeudados señalados en el libelo por la inminente posibilidad de insolventarse los deudores…”.- En cuanto a este segundo requisito exigido por la legislación laboral vigente, así como por la doctrina y jurisprudencia patria, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, el mismo se refiere al temor fundado o el peligro real de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas puestas de manifiesto por el demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Según la doctrina y jurisprudencia patria, “…Este peligro que bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo” no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (Criterio del Dr. R. O.O., recogido en la obra Medidas preventivas y ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, autor: I.D.T., páginas 39-40). (Énfasis del Tribunal). Es decir, para que proceda este requisito es menester que se acompañe al expediente un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar. (Énfasis del Tribunal) En caso bajo estudio, señaló la representación judicial del demandante en su solicitud, que el PERICULUM IN MORA se fundamenta en el peligro inminente de ser ilusoria la ejecución del fallo, sin una medida preventiva que permita proteger o precaver el resarcimiento de los daños que se le pueda ocasionar, solo basado en sus dichos, que hasta la presente fecha (12-04-2023) los co-demandados no han dado cumplimiento con el pago de su obligación al reclamante. Por consiguiente existe el riego que quede ilusoria el pago de los conceptos adeudados señalados en el libelo por la inminente posibilidad de insolventarse los deudores, atribuciones que por si sola no constituyen un peligro que amenace los derechos de la trabajadora demandante; en consecuencia tales dichos nada aportan para el convencimiento del Juez del peligro inminente o presunción grave de que la eventual decisión jurisdiccional que pudiera recaer en esta causa quede ilusoria.- A ese respecto, cabe mencionar que la parte solicitante de la medida no consignó a los autos suficiente medios probatorios que permitiera evidenciar el cumplimiento de este requisito, es decir, el peligro de que se haga nugatorio el derecho que reclama, pues no sólo puede basar su pedimento en sus dichos, o simplemente suponer la insolvencia o imposibilidad de pago, el ocultamiento o dilapidación de bienes sin soporte real alguno que traiga a juicio de esta Juzgadora la convicción que pudiera burlarse o desmejorarse la efectividad de la sentencia o en definitiva quedar ilusoria un eventual fallo; por lo que concluye esta Juzgadora que si bien quedó evidenciado la presunción de existencia del derecho reclamado, no se puede constatar de los autos que los derechos de la trabajadora demandante corran un inminente peligro de no ser satisfecho, y que requieran de una medida cautelar para su garantías. Concatenado con lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia ha sido constante en establecer los requisitos de procedencia de estas medidas a saber: 1.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo "Periculum in Mora"; y 2.- Que exista presunción grave del derecho que se reclama (“Fomus Boni Iuris”); para otros, se plantea un tercer requisito llamado el periculum in damni que consiste en el fundado temor de que las partes en el proceso puedan ocasionar un daño al derecho de la otra de difícil reparación; en cualquier caso, los dos primeros deben acreditarse de forma circunstanciada, aportando los medios de prueba que constituyan al menos presunción grave. Cabe insistir que en sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció: “… De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, nominada o innominada, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patria, quienes han sostenido que para decretar tales medidas cautelares, el juez debe evaluar no solo la “apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado” (fumus b.i.), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…” De igual forma, el doctor M.Á.M. en el Libro Derecho Procesal del Trabajo señala: “…Solo en aquellos casos en que el actor demuestre la existencia de circunstancias que evidencien la dilapidación u ocultación de los bienes del demandado, que en definitiva se traduce en un periculum in mora, el juez puede obrar a petición de parte y decretar (excepcionalmente) medidas cautelares para evitar se haga ilusoria la ejecución del fallo, siendo una carga del actor traer a los autos elementos suficientes que demuestren tal circunstancia…”. En este sentido, esta Juzgadora observa que el fundamento de procedencia de la parte demandante para solicitar la medidas cautelares de embargos de bienes muebles propiedad de la Entidad de trabajo en cuestión, no está acreditado a los autos, por lo que no se cumple con la exigencia de los artículos 137 de la LOPTRA y 585 del CPC, este ultimo de aplicación por analogía, por disposición expresa del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, por lo que resulta cuesta arriba para esta juzgadora determinar y precisar, que hayan motivos para que una eventual ejecución del fallo se haga ilusoria, por lo que forzosamente debe este Tribunal en ejercicio de la potestad cautelar que le otorga la Ley declarar como efectivamente se hará en la dispositiva la improcedencia de la solicitud de medidas cautelares. ASI SE DECLARA. V DISPOSITIVO Por las motivaciones de hecho y derecho antes expuestas este Juzgado Noveno (09°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, declara: Primero: IMPROCEDENTE la solicitud formulada por la parte actora de medidas cautelares de embargo de bienes muebles de la entidad de trabajo Sociedad Mercantil CREACIONES RECORD 2020 C.A.,. Segundo: No hay condenatoria en costas. Tercero: Una vez firme la presente decisión se ordenará el cierre del cuaderno de medidas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno (09°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 163° de la Federación. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.- LA JUEZA, El Secretario, Abg. Suhail Flores Abg. Nivea Mendoza En esta misma fecha 17 de Abril de 2023, previa las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión. El Secretario, Abg. Nivea Mendoza Vista la solicitud de medidas cautelares presentada por la representación judicial del actor en el escrito de demanda consignado en fecha 12-04-2023, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por Cobro de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales se ha interpuesto contra la Sociedad Mercantil CREACIONES RECORD 2020 C.A., entidad de trabajo inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, cuya demanda ha sido admitida en fecha 13-04-2023 en cuanto a lugar en derecho, y ordenada la apertura de cuaderno de medidas con miras a sustanciar y decidir la presente solicitud de medida cautelar, este Tribunal procede en consecuencia a la revisión exhaustiva del contenido de dicha solicitud, a los fines legales conducentes: I NARRACIÓN DE LOS HECHOS En fecha en fecha 12-04-2023, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, la ciudadana RANGEL CABEZAS MARY ALICIA, titular de la cedula de identidad N° V-16.635.187, asistida por los abogados: CASTRO HEIDY y GUERRERO WUILL FREDDY, abogados en ejercicio inscrito en el Inpreabogado N° 150.898 y 121.910, respectivamente, presentó escrito por prestaciones sociales y otros conceptos laborales contra la Sociedad Mercantil CREACIONES RECORD 2020 C.A., entidad de trabajo inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, asimismo, solicitaron a este Tribunal el Decreto de medida cautelar nominada de embargo preventivo sobre bienes propiedad de CREACIONES RECORD 2020 C.A En fecha 13-04-2023 este Tribunal Admitió la demandada en cuanto a lugar en derecho y ordenó la apertura de cuaderno separado para la revisión y pronunciamiento con relaciona a las medidas cautelares solicitadas. II DEL FUNDAMENTO LEGAL DE LA MEDIDA CAUTELAR La garantía de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los justiciables a los órganos de administración de justicia ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o hacer efectiva la ejecución de un fallo favorable sino que también se requiere la protección anticipada de los derechos e intereses en juego mientras dura el juicio a través de las medidas cautelares. Por esta razón, nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas preventivas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de un derecho subjetivo o un interés jurídico susceptible de ser protegido, con el objeto que el transcurso del tiempo no obre en contra de quien tiene la razón, en ese sentido el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 585 y 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente en virtud del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, establecen lo siguiente: Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el artículo 137 prevé lo siguiente: “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…” El Código de Procedimiento Civil, en los artículos 585 y 588 establece lo siguiente Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Ahora bien, con base en las referidas disposiciones, y así lo ha reiterados el Máximo Tribunal de la República, que el Juez posee amplias potestades cautelares discrecionales y en tal virtud le he potestativo, una vez que ésta fuere solicitada, acordar medidas preventivas que estime pertinentes cuando se cumplan los extremos establecidos en la Ley, con la finalidad de resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos, siempre que no prejuzguen sobre la decisión que en definitiva habrá de recaer, es por ello que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios probatorios que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. De tal manera que, debe examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción favorable del derecho que se reclama o fumus boni iuris y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora. En este contexto, cabe señalar que los requisitos de procedencia que le permiten a Juez en el ejercicio de sus potestades cautelares acordar una medida, como se indicó ut supra son: El periculum in mora (peligro en el retardo) y fumus boni iuris (presunción de buen derecho); en el entendido que deben ser probados por la parte solicitante con cualquier medio de prueba que se acompañe junto al libelo o solicitud, quedando a juicio del Juez evaluar y apreciar los instrumentos probatorios a los fines de decretar o no la medida peticionada. De tal modo que, el fumus boni iuris, debe entenderse como una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Lo cual constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Asimismo, el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, de acuerdo a la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el Juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Es por ello que algunos autores llaman de instrumentalidad eventual, aquellas providencias que aseguran el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos; presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual. En ese sentido, solicitó la parte actora la aplicación –como se dijo- de medidas cautelares de acuerdo a lo establecido en los artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, basándose en los motivos que a su entender configuran los extremos del artículo 137 ejusdem, referidos al PERICULUM IN MORA y el FUMUS BONIS IURIS. Adujo el riesgo inminente de que quede ilusoria la pretensión asi como la ejecución del fallo, por cuanto según sus dichos, se evidencia de autos que hasta la presente fecha (12 /04/2023). Los co-demandados no han dado cumplimiento con el pago de su obligación al reclamante. Por lo que considera el actor que tal incumplimiento trae como consecuencia el riesgo inminente de su posible liquidación, lo cual hace presumir la existencia de un fundado temor que pueda causar lesiones graves o difícil reparación al derecho de su representado, configurándose los requisitos de procedencia para decretar las medidas preventivas tendentes asegurar el resultado del proceso.- III DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA ACORDAR LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES: Debe previamente esta juzgadora determinar su competencia funcional para conocer de la solicitud de medida cautelar, y al efecto observa lo siguiente: El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra: “. A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación a un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación La Sala de Casación Civil del TSJ, ya ha establecido criterio, el cual es acogido por esta Sala de Casación Social, respecto a la facultad soberana que le otorgó el legislador al juez para acordar el decreto de una medida preventiva, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, así en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000 dicha Sala expresó: “...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdiscente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, ésta, rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas. Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, ello en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión. En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de C.V.H.G. contra J.C.D.G., el cual es del tenor siguiente: ...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana. En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello. Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa. Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones. Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “PERICULUM IN MORA” y el “FUMUS BONIS IURIS”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”. Por otro lado, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 137 establece que podrá el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de evitar que se haga ilusoria la pretensión; observándose de su lectura detenida, que en ninguna de sus partes refiere el citado artículo, que tal potestad sea exclusiva o reservada para los jueces que conocen de la fase preliminar del juicio, pues de lo contrario el legislador lo habría establecido así. Ahora bien, para establecer la competencia material de este Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación, respecto del poder cautelar que le atribuye la Constitución y las Leyes, de seguidas este Tribunal cita algunas decisiones que reafirman tal competencia material: El Tribunal Cuarto Superior del Trabajo, con ponencia del Dr. J.G.V., en fecha 25 de agosto de 2004, dictó sentencia en el asunto: AP21-R-2004-000456, en el Juicio incoado por el ciudadano Eric D´Alessandri contra la empresa ASUDIO EVENTOS VIP, C. Ahora bien, para establecer la competencia material de este Tribunal , respecto del poder cautelar que le atribuye la Constitución y las Leyes, de seguidas este Tribunal cita algunas decisiones que reafirman tal competencia material: El Tribunal del Trabajo, con ponencia del Dr. J.G.V., en fecha 25 de agosto de 2004, dictó sentencia en el asunto: AP21-R-2004-000456, en el Juicio incoado por el ciudadano ERIC D´Alessandri contra la empresa AUDIO EVENTOS VIP, C.A., donde estableció el siguiente criterio: … La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el artículo 137, prevé la posibilidad de que en la primera instancia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dicte medida cautelar siempre que, en criterio de esta alzada, con ello se pretenda evitar que se haga ilusoria la pretensión y, además que exista demostrado a los autos la presunción grave del derecho que se reclama. Nada dice el texto adjetivo en relación a que esa facultad sea ejercida por un Juez de Juicio; no lo prohíbe de manera alguna. Sin embargo , considera este sentenciador que la redacción dada por el legislador al artículo 137 no constituye en forma alguna una reserva legal del poder cautelar en cabeza de los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo; sino que por el contrario constituye una reafirmación del poder cautelar que tienen conferido tales funcionarios de la administración de justicia, quienes tienen atribuida una competencia material distinta al juzgamiento, ya que como su denominación lo establece, forman el expediente, procuran una solución alternativa a la situación jurídica planteada, mediante la mediación y finalmente ejecutan las sentencias definitivamente firmes; emitiendo sentencias o resoluciones en los casos establecidos de manera particular por la ley o la doctrina normativa. El legislador en el artículo 137, procuró dejar establecido, que a pesar de esas competencias distintas al juzgamiento, los Jueces que conozcan de la fase preliminar, podrán tomar a solicitud de parte y cumpliendo las previsiones de la Ley, las medidas cautelares que crean convenientes para asegurar las resultas del juicio. De tal forma, que esa redacción lejos de establecer una reserva legal de la competencia cautelar en los jueces laborales, es una reafirmación del poder cautelar que tiene un juez con competencia material distinta al juzgamiento del asunto. El Juez puede acordar una medida cautelar con base a lo señalado por el Legislador en el artículo 11 eiusdem, aplicando analógicamente el artículo 137 ibidem, con lo cual puede acordar una medida siempre y cuando haya riesgo de que la sentencia resulte ilusoria en su ejecución y, por supuesto, con la demostración, por presunción grave, del derecho que se reclama…”. Así pues, resulta importante observar que el criterio expuesto anteriormente, viene a demostrar la progresividad de las interpretaciones de la ley, ya que se ha constatado como los autores han cambiado su punto de vista acerca del poder cautelar que otorga el Legislador venezolano a todos los Jueces (Sustanciación, Mediación, y Ejecución, de Juicio, y Superiores). Por tal razón existe el poder cautelar del Juez de Sustanciación y Mediación, Juicio y de los Superiores, para garantizar la ejecutabilidad de las sentencias cuando de los autos y a solicitud de una de las partes haya evidencia de los supuestos contenidos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sólo así se cumple el postulado constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, como corolario debe traerse a colación lo dicho por el autor venezolano Miguel Ángel Martín, en su trabajo MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, página 424, contenido en el libro DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO, publicado por PITAGORAS y LIBRERÍA JURIDICA RINCON, con prologo del Dr. R.H.L.R., en su edición año 2005, estableció el siguiente criterio doctrinario: “… Otro aspecto relevante es ante qué juez se puede solicitar la medida cautelar, ya que la norma señalada ut supra se refiere exclusivamente al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siendo opinión de quien diserta que en armonía a los fines destinados para la justicia cautelar, siempre podrá la parte solicitar medidas cautelares al Juez que se encuentre conociendo del proceso en cualquiera de sus fases, bien ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el Juez de Juicio, el Juez Superior y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, siendo importante reiterar lo expresado con anterioridad sobre la tutela judicial efectiva y la interpretación de las instituciones procesales que deben ser efectuadas en forma amplia para que el proceso sea una garantía de los derechos que le asisten a las partes en conflicto, abonándose además la finalidad de la justicia cautelar de facilitar el ejercicio de un derecho e impedir la violación de otro…” En definitiva, debe concluir quien aquí decide, que el poder cautelar que fue otorgado por el legislador al Juez, va de la mano con la preservación de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en el entendido que los Tribunales de la República deben garantizar el cumplimiento de tales postulados desde la presentación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, y para ello disponen del poder cautelar, concebido como la potestad de decretar a solicitud de las partes, medidas de tipo asegurativas tendientes al logro de la efectividad de la sentencia definitivamente firme y evitando con ello que resulte ilusoria la misma. El poder cautelar de este Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación está representado no sólo en la potestad para decretar las medidas cautelares que le son solicitadas por las partes, sino también en la potestad de negar tales pedimentos, cuando a juicio del Juez, no estén cumplidos los presupuestos procesales contenidos en los artículos 137 de la LOPT y 585 del Código de procedimiento Civil de aplicación por analogía a instancias del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT)..(Énfasis de este Tribunal). ASI SE ESTABLECE. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: En el nuevo proceso laboral venezolano las medidas cautelares están desarrolladas en la actual Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya normativa laboral, en su exposición de motivos, prevé que el Juez del Trabajo está facultado para acordar las medidas cautelares, nominadas e innominadas que considere pertinente, con estricta observancia de los requisitos de Ley. Es así como el artículo 137 de la mencionada Ley adjetiva laboral dispone que: “…A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinente a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…”. De la normativa legal citada se extrae con claridad meridiana, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar que quede ilusoria la pretensión, lo que a juicio de este Tribunal se traduce en el peligro en la demora (periculum in mora), siempre que –como se dijo- a juicio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.). De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patrias, quienes han sostenido que para decretar una medida cautelar, el juez debe evaluar no solo la “…apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado…” (Fumus b.i.), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…”. (Vid. sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia). En ese sentido, resulta forzoso para este Tribunal proceder al análisis exhaustivo de los recaudos o elementos de convicción aportados junto con el escrito libelar por la parte solicitante de las medidas cautelares a los fines de contactar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas y a tal efecto se observa que, con relación al primer requisito de procedencia denominado fumus boni iuris el mismo se deduce de la naturaleza misma de la pretensión contenida en el libelo de demanda, así como de la presunción legal establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al tenor siguiente: “…Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Ahora bien, para el segundo requisito de procedencia la parte actora, pretende demostrar los extremos de ley relacionado con el periculum in mora aduciendo que: …” Por cuanto existe el riego de que quede ilusoria la ejecución del fallo sobre el derecho que se reclama, es decir la pretensión reclamada por cuanto se evidencia en autos que hasta la presente fecha los co-demandados no han dado cumplimiento con el pago de su obligación al reclamante. Por consiguiente existe el riego que quede ilusoria el pago de los conceptos adeudados señalados en el libelo por la inminente posibilidad de insolventarse los deudores…”.- En cuanto a este segundo requisito exigido por la legislación laboral vigente, así como por la doctrina y jurisprudencia patria, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, el mismo se refiere al temor fundado o el peligro real de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas puestas de manifiesto por el demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Según la doctrina y jurisprudencia patria, “…Este peligro que bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo” no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (Criterio del Dr. R. O.O., recogido en la obra Medidas preventivas y ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, autor: I.D.T., páginas 39-40). (Énfasis del Tribunal). Es decir, para que proceda este requisito es menester que se acompañe al expediente un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar. (Énfasis del Tribunal) En caso bajo estudio, señaló la representación judicial del demandante en su solicitud, que el PERICULUM IN MORA se fundamenta en el peligro inminente de ser ilusoria la ejecución del fallo, sin una medida preventiva que permita proteger o precaver el resarcimiento de los daños que se le pueda ocasionar, solo basado en sus dichos, que hasta la presente fecha (12-04-2023) los co-demandados no han dado cumplimiento con el pago de su obligación al reclamante. Por consiguiente existe el riego que quede ilusoria el pago de los conceptos adeudados señalados en el libelo por la inminente posibilidad de insolventarse los deudores, atribuciones que por si sola no constituyen un peligro que amenace los derechos de la trabajadora demandante; en consecuencia tales dichos nada aportan para el convencimiento del Juez del peligro inminente o presunción grave de que la eventual decisión jurisdiccional que pudiera recaer en esta causa quede ilusoria.- A ese respecto, cabe mencionar que la parte solicitante de la medida no consignó a los autos suficiente medios probatorios que permitiera evidenciar el cumplimiento de este requisito, es decir, el peligro de que se haga nugatorio el derecho que reclama, pues no sólo puede basar su pedimento en sus dichos, o simplemente suponer la insolvencia o imposibilidad de pago, el ocultamiento o dilapidación de bienes sin soporte real alguno que traiga a juicio de esta Juzgadora la convicción que pudiera burlarse o desmejorarse la efectividad de la sentencia o en definitiva quedar ilusoria un eventual fallo; por lo que concluye esta Juzgadora que si bien quedó evidenciado la presunción de existencia del derecho reclamado, no se puede constatar de los autos que los derechos de la trabajadora demandante corran un inminente peligro de no ser satisfecho, y que requieran de una medida cautelar para su garantías. Concatenado con lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia ha sido constante en establecer los requisitos de procedencia de estas medidas a saber: 1.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo "Periculum in Mora"; y 2.- Que exista presunción grave del derecho que se reclama (“Fomus Boni Iuris”); para otros, se plantea un tercer requisito llamado el periculum in damni que consiste en el fundado temor de que las partes en el proceso puedan ocasionar un daño al derecho de la otra de difícil reparación; en cualquier caso, los dos primeros deben acreditarse de forma circunstanciada, aportando los medios de prueba que constituyan al menos presunción grave. Cabe insistir que en sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció: “… De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, nominada o innominada, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patria, quienes han sostenido que para decretar tales medidas cautelares, el juez debe evaluar no solo la “apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado” (fumus b.i.), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…” De igual forma, el doctor M.Á.M. en el Libro Derecho Procesal del Trabajo señala: “…Solo en aquellos casos en que el actor demuestre la existencia de circunstancias que evidencien la dilapidación u ocultación de los bienes del demandado, que en definitiva se traduce en un periculum in mora, el juez puede obrar a petición de parte y decretar (excepcionalmente) medidas cautelares para evitar se haga ilusoria la ejecución del fallo, siendo una carga del actor traer a los autos elementos suficientes que demuestren tal circunstancia…”. En este sentido, esta Juzgadora observa que el fundamento de procedencia de la parte demandante para solicitar la medidas cautelares de embargos de bienes muebles propiedad de la Entidad de trabajo en cuestión, no está acreditado a los autos, por lo que no se cumple con la exigencia de los artículos 137 de la LOPTRA y 585 del CPC, este ultimo de aplicación por analogía, por disposición expresa del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, por lo que resulta cuesta arriba para esta juzgadora determinar y precisar, que hayan motivos para que una eventual ejecución del fallo se haga ilusoria, por lo que forzosamente debe este Tribunal en ejercicio de la potestad cautelar que le otorga la Ley declarar como efectivamente se hará en la dispositiva la improcedencia de la solicitud de medidas cautelares. ASI SE DECLARA. V DISPOSITIVO Por las motivaciones de hecho y derecho antes expuestas este Juzgado Noveno (09°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, declara: Primero: IMPROCEDENTE la solicitud formulada por la parte actora de medidas cautelares de embargo de bienes muebles de la entidad de trabajo Sociedad Mercantil CREACIONES RECORD 2020 C.A.,. Segundo: No hay condenatoria en costas. Tercero: Una vez firme la presente decisión se ordenará el cierre del cuaderno de medidas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno (09°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 163° de la Federación. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.- LA JUEZA, El Secretario, Abg. Suhail Flores Abg. Nivea Mendoza En esta misma fecha 17 de Abril de 2023, previa las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión. El Secretario, Abg. Nivea Mendoza