TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° __51___
CAUSA Nº 8582-23
JUEZA PONENTE: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
RECURRENTE: Defensor Privado, Abogado OTONIEL GARCÍA.
IMPUTADOS: ERNESTO JOSÉ PÉREZ ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº V-28.382.990 y ROBERT ANTONIO JIMÉNEZ DURÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-25.996.430.
REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado ELVIS SEMPRUN, Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia en Materia Civil, contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.
DELITO: APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
MOTIVO: Apelación de auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2023, por el Abogado OTONIEL GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.914, en su condición de defensor privado de los ciudadanos ERNESTO JOSÉ PÉREZ ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº V-28.382.990 y ROBERT ANTONIO JIMÉNEZ DURÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-25.996.430, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 3 de junio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 1, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2023-000285, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que se acordó calificar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 269 del Código Penal, para los ciudadanos ERNESTO JOSÉ PÉREZ ALVARADO y ROBERT ANTONIO JIMÉNEZ DURÁN, la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 269 del Código Penal, acordándose la continuación de la investigación por el procedimiento ordinario y decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 27 de julio de 2023, se admitió el recurso de apelación.
Hecha la anterior aclaratoria, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, observa lo siguiente:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 3 de junio de 2023, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, decidiendo en los siguientes términos:

“…omissis…
III
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Defensora Pública ABG. YANETSI ROJAS, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Buenas tardes, en primer lugar invoco la presunción de inocencia 8 y 9 código penal y 49 de la CRBV, vista las actuaciones presentadas y la declaración de mis defendidos, llama poderosamente la atención que existe dificultad de establecer el tiempo, modo y lugar de lo ocurrido, en este particular me opongo lo solicitado por la representación fiscal, no puede ser calificado este delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PUBLICO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO a 2 de mis defendidos porque no son funcionarios, existe en actas procesales fotos de lo incautado, con objeto de interés criminalístico, esta fijación fotográfica no describe la relación de tiempo, modo y lugar en los cuales estos funcionarios muestren que ellos estaban cometiendo un hecho punible, si bien es cierto conocen a Denny, no tenían la intención de cometer un hecho delictivo, solamente pasan por esta vía publica, solicito en sala se practique una valoración medico legal y quien contemple la posibilidad de cambiarlos a otro centro de reclusión, porque los funcionarios aprehensores pudren causar un daño a mis defendidos, sea remitido a la fiscalia sexta del Ministerio Publico, me opongo a la precalificación fiscal del agavillamiento, ya que no se establece ante este tribunal la conducta de cada uno de estos ciudadanos en querer cometer el hecho, solicito el vaciado de teléfono de los imputados, Es Todo”
V
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
Vista la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público el principio IURA NOVIT CURIA obliga a esta juzgadora adecuar los hechos en la calificación jurídica precisa y en ese sentido tenemos que:
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Para acreditar en esta etapa inicial el delito imputado se presentan los siguientes elementos de convicción:
• ACTA POLICIAL de fecha 31 de mayo de 2023, suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía del estado Portuguesa, donde se deja constancia de las Circunstancias de modo, lugar y tiempo en la que se produjo la aprehensión de los ciudadanos DENNYS JESUS RIVAS SALCEDO, titular de la cedula de Identidad N° V-19.601.500, ERNESTO JOSE PEREZ titular de la cedula de Identidad N° V-28.382.990, y ROBERT ANTONIO JIMENEZ DURAN titular de la cedula de Identidad N° V- 25.996.430.
• DICTAMEN PERICIAL, 808 de fecha 02/06/2023 practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a cinco (05) sacos de fertilizante y un (01) saco de Urea.
• DICTAMEN PERICIAL, 809 de fecha 02/06/2023 practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a un (01) carnet perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana perteneciente al SARGENTO SEGUNDO DENNYS JESUS RIVAS SALCEDO.
• INSPECCION TECNICA N° 693 de fecha 02/06/2023, practicada en el sitio del suceso.
De estos elementos de convicción recabados hasta este momento, se desprende que ciertamente se encuentra acreditada la comisión de los tipos penales de APROPIACION O DISTRACCION DE BIENES DEL PATRIMONIO PUBLICO EN GRADO DE AUTORIA previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 268 del Código Penal, ya que de la extracción de contenido del teléfono del ciudadano SARGENTO SEGUNDO DENNYS JESUS RIVAS SALCEDO, se logra extraer “te estoy llamando hoy si vamos a sacar los sacos tengo guardia a las dos de la mañana” lo que deja ver claro que él en compañía de los otros dos imputados iban a sacar el fertilizante de la Finca El Milagro.
El delito Imputado al ciudadano DENNYS JESUS RIVAS SALCEDO es la comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE BIENES DEL PATRIMONIO PUBLICO EN GRADO DE AUTORIA previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 268 del Código Penal y a los ciudadanos ERNESTO JOSE PEREZ titular de la cedula de Identidad N° V-28.382.990, y ROBERT ANTONIO JIMENEZ DURAN titular de la cedula de Identidad N° V- 25.996.430, por la comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE BIENES DEL PATRIMONIO PUBLICO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO 84 Numeral 3ª Del Código Penal, y delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 268 del Código Penal, prevé pena privativa de libertad.
Otro aspecto a desarrollar es la flagrancia sobre ello tenemos que decir:
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:
 “Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
 También es flagrante, aquel delito que “acaba de cometerse”, es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
 Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huída de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
 La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso”. (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).
De allí que al verificar la comisión policial que existía cobre y no determinar la procedencia legal del mismo se acredita la aprehensión en flagrancia en atención a la jurisprudencia citada.
Por ello establecido con los elementos de convicción señalados que la conducta se adecua en el tipo penal denominado APROPIACION O DISTRACCION DE BIENES DEL PATRIMONIO PUBLICO EN GRADO DE AUTORIA previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 268 del Código Penal; deja acreditado el ordinal 1° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
Los elementos anteriores se acreditan;
Que los ciudadanos DENNYS JESUS RIVAS SALCEDO, titular de la cedula de Identidad N° V-19.601.500, ERNESTO JOSE PEREZ titular de la cedula de Identidad N° V-28.382.990, y ROBERT ANTONIO JIMENEZ DURAN titular de la cedula de Identidad N° V- 25.996.430, fueron aprehendidos en posesión de cinco SACOS DE FERTILIZANTE NPK 10 26 26 y UN SACO DE UREA de 50 kilos. ASI SE DECIDE.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:
Consta en la causa los siguientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa esta juzgadora que dan lugar a esta medida:
a) La cantidad de fertilizante y la Urea incautada;
b) La intención de los imputados de autos de apropiarse de los Fertilizantes y la Urea
c) Dicho fertilizante es propiedad de Agropecuaria El Rosario perteneciente a las Fuerzas Armada Nacional Bolivariana
Todo lo anterior acredita que están llenos los supuestos que motiva que la misma sea decretada en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos DENNYS JESUS RIVAS SALCEDO, titular de la cedula de Identidad N° V-19.601.500, ERNESTO JOSE PEREZ titular de la cedula de Identidad N° V-28.382.990, y ROBERT ANTONIO JIMENEZ DURAN titular de la cedula de Identidad N° V- 25.996.430, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: califica la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se acuerda continuar la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem. TERCERO: SE ADMITE la precalificación de los tipos penales para el ciudadano DENNYS JESUS RIVAS SALCEDO por la comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE BIENES DEL PATRIMONIO PUBLICO EN GRADO DE AUTORIA previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 268 del Código Penal y a los ciudadanos ERNESTO JOSE PEREZ titular de la cedula de Identidad N° V-28.382.990, y ROBERT ANTONIO JIMENEZ DURAN titular de la cedula de Identidad N° V- 25.996.430, por la comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE BIENES DEL PATRIMONIO PUBLICO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO 84 Numeral 3ª Del Código Penal, y delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 268 del Código Penal, CUARTO: Se DECRETA a los ciudadanos 1.-DENNYS JESUS RIVAS SALCEDO, Venezolano, Nacido en Fecha 20/07/1990, titular de la cedula de Identidad N° V-19.601.500, de 32 años de edad, Profesión u Oficio: Sargento Segundo Del Ejercito Infantería, Residenciado en: Caserío el Nasal 1 Zona Alta de Araure Estado Portuguesa, 2.- ERNESTO JOSE PEREZ Venezolano, Nacido en Fecha 30/11/2021, titular de la cedula de Identidad N° V-28.382.990, de 21 años de edad, Profesión u Oficio: Obrero, Residenciado en: Caserío el Nasal Zona Alta de Araure Estado Portuguesa, y 3.- ROBERT ANTONIO JIMENEZ DURAN Venezolano, Nacido en Fecha 02/11/1997, titular de la cedula de Identidad N° V- 25.996.430, de 21 años de edad, Profesión u Oficio: Obrero, Residenciado en: Caserío el Nasal 1 Zona Alta de Araure Estado Portuguesa, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan agregar los folios consignados por la representación fiscal al asunto principal.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado OTONIEL GARCÍA, en su condición de defensor privado de los imputados ERNESTO JOSÉ PÉREZ ALVARADO y ROBERT ANTONIO JIMÉNEZ DURÁN, interpuso recurso de apelación contra auto del siguiente modo:

"…omissis…
I
De los fundamentos del Recurso de Apelación
Primero: Con base en el numeral 4o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 157 eiusdem, impugno y apeló de la decisión dictada por el Tribunal Estadal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, contenida en el Capítulo V del auto recurrido, denominado “Consideraciones del Tribunal Sobre los puntos debatidos en la audiencia”, en el que se calificaron los hechos atribuidos a mis defendidos Dennys Jesús Rivas Salcedo, Ernesto José Pérez y Robert Antonio Jiménez Duran, en los siguientes términos:
(...) De allí que al verificar la comisión policial que existía cobre y no determinar la procedencia legal del mismo se acredita la aprehensión en flagrancia en atención a la jurisprudencia citada. (Negrillas y subrayado del recurrente)
Por ello establecido con los elementos de convicción señalados que la conducta se adecúa en el tipo penal denominado Apropiación o Distracción de Bienes del Patrimonio Público, en grado de autoría, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción; y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 268 (sic) del Código Penal, deja acreditado el ordinal Io del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la flagrancia prevista en el artículo 234 ejusdem ”
De la anterior transcripción se desprende que la Jueza Primera de Control, en primer lugar. *al calificar los hechos como Apropiación o Distracción de Bienes del Patrimonio Público, en grado de autoría, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, no analizó, dogmáticamente, lo previsto en la ley anticorrupción sobre la aplicación de la misma.
Al respecto, debe acotarse que la citada ley, dispone:
Funcionarios o empleados públicos
Artículo 3. Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública u otras leyes, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarías y funcionarios o empleadas públicas y empleados públicos a:
1. Las personas que estén investidas de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los í nos y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público.
2. Las directoras, directores, administradoras y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por algunas de las personas a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio proveniente de una o varias de estas personas represente el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto o patrimonio; y las o los directores nombrados en representación de dichos órganos y entes, aun erando la participación fuere inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital o patrimonio.
3. Cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley. Asimismo, a los fines de esta Ley, del ' considerarse como directoras, directores, administradoras y administradores, quienes desempeñen funciones tales como:
1. Directivas, gerenciales, supervisoras, contraloras y auditoras.
2. Participen con voz y voto en comités de: compras, licitaciones, contratos, negocios, donaciones o de cualquier otra naturaleza, cuya actuación pueda comprometer el ionio público.
3. Manejen o custodien almacenes, talleres, depósitos y, en general, decidan sobre la recepción, suministro y entrega de bienes muebles del órgano u ente, para su consumo.
4. Movilicen fondos del órgano u ente depositados en cuentas bancadas.
5. Representen al órgano u ente con autoridad para comprometer a la entidad.
6. Adquieran compromisos en nombre del órgano u ente o autoricen los pagos correspondientes
7. Dicten actos ene incidan en la esfera de los derechos u obligaciones de los particulares o en las atribuciones y deberes del Estado.
Las disposiciones ce esta Ley se aplican a las personas indicadas en este artículo, aun cuando cumplan acciones o realicen actividades fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela”
Apropiación o distracción del patrimonio público
Artículo 59. CUALQUIERA de las personas señaladas en el artículo 3 de esta Ley, que se apropie distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penada o penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por c río (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionaria público funcionario público”
De la interpretación literal de la norma contenida en el artículo 159 de la Ley contra la Corrupción,, se colige, palmariamente, que sólo las personas “señaladas en el artículo 3 de esta Ley, que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo (...,), aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionaría pública o funcionario público”
En consecuencia al no estar demostrado en autos, que mis defendidos Dennys Jesus Rivas Salcedo, es director o administrador de la “Agropecuaria El Rosario”, presuntamente perteneciente a las Fuerzas Armadas Bolivariana; ni tampoco está demostrado, autos, que éste cumpla, en la citada agropecuaria El Rosario, las funcionen descritas en el numeral 3o del artículo 3 de la Ley Anticorrupción, tales como:
“1. Directivas, gerenciales, supervisoras, contraloras y auditoras.
2. Participen con voz y voto en comités de: compras, licitaciones, contratos, negocios, donaciones de cualquier otra naturaleza, cuya actuación pueda comprometer el patrimonio público.
3. Manejen o custodien almacenes, talleres, depósitos y, en general, decidan sobre la recepción ministro y entrega de bienes muebles del órgano u ente, para su consumo.
4. Movilicen fondo gano u ente depositados en cuentas bancadas.
5. Representen al órgano u ente con autoridad para comprometer a la entidad.
6. Adquieran compromisos en nombre del órgano u ente o autoricen los pagos correspondientes.
7. Dicten actos que incidan en la esfera de los derechos u obligaciones de los particulares o en las atribuciones y deberes del Estado...”
Al respecto cabe destacar que, la Jueza de la recurrida nada dice al respecto, por lo que es palmaria la violación al principio de orden público referido a la motivación de las sentencias, el cual conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, vista la falta de motivación del auto que calificara el hecho imputado como Apropiación o distracción del patrimonio público, previsto y sancionado en el artículo 159 de la Ley Anticorrupción.
En consecuencia, al no estar demostrado en autos, que mi defendido Dennys Jesús Rivas Salcedo, ejercía tales funciones, mal podría aplicársele las citadas normas de la Ley Anticorrupción; y, por ende, tampoco a los ciudadanos Ernesto José Pérez y Robert Antonio Jiménez Duran; y así lo solicitamos lo declare la Corte de Apelaciones.
Segundo: En relación con el delito de Agavillamiento la norma sustantiva señala; “Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el sólo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años ”
Ahora bien, de los autos no se desprende que la conducta desplegada por mis defendidos, ciudadanos Dennys Jesús Rivas Salcedo, Ernesto José Pérez y Robert Antonio Jiménez Duran, sea perfectamente típica para ser calificada como AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286, todos del Código Penal, sin duda alguna y de acuerdo a los elementos de convicción obtenidos, no se puede determinar la comisión de tal delito. En consecuencia, solicito de la Corte de Apelaciones dicte una decisión propia, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada en relación con el delito de agavillamiento.
Tercero: Con base en el numeral 4o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, impugno y apeló de la decisión dictada por el Tribunal Estadal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, contenida en el Capítulo V del auto recurrido, denominado “Consideraciones del Tribunal Sobre los puntos debatidos en la audiencia”, por violación del artículo 240 del Código adjetivo penal, que imperativamente dispone “La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada”; en virtud que la juzgadora no analiza y por ende, no determina si los requisitos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal se han cumplido en el presente caso, limitándose a señalar:
“Vista la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, el principio IIJPA NOV1 CURIA obliga a esta juzgadora adecuar los hechos en la calificación jurídica precisa y en ese sentido tenemos que:
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos de! artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
(...omisas...)
A continuación, se pasa a detallar los elementos de convicción que acrediten el fumus boni inris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado.
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita
Para acreditar en esta etapa inicial el delito imputado se presentan los siguientes elementos de convicción:
• ACTA POLICIAL, de fecha 41 de mayo de 2023, suscrito por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Portuguesa, donde se deja constancia de las Circunstancias (sic) de modo, lugar y tiempo en la que se produjo la aprehensión de los ciudadanos Deiutys Jesús Rivas Salcedo (...), Ernesto José Pérez (…) y Robert Antonio Jiménez Duran (...)
• DICTAMEN PERICIAL 808, de fecha 02/06/23, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a cinco (05) sacos de fertilizantes y un (01) saco de Urea,
El delito de DENNYS JESUS RIVAS SALCEDO, por la comisión del delito de Apropiación o Distracción de Bienes del Patrimonio Público, en grado de autoría,
previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción; y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 268 (sic) del Código Penal; y a los ciudadanos ERNESTO JOSE PEREZ (...), ROBERT ANTONIO JIMENEZ DURAN (...) por la comisión de los delitos de Apropiación o Distracción de Bienes del Patrimonio Público, en grado de cómplices necesario, 84 Numeral 3" del Código Penal (sic), y delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 268 (sic) del Código Penal, prevé pena privativa de libertad.
Otro aspecto a desarrollar es la flagrancia sobre ello tenemos que decir:
(...)
El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:
(...)
De allí que al verificar la comisión policial que existía cobre y no determinar la procedencia legal del mismo se acredita la aprehensión en flagrancia en atención ' a la jurisprudencia citada. (Negrillas y subrayado del recurrente)
Por ello establecido con los elementos de convicción señalados que la conducía se adecúa en el tipo penal denominado Apropiación o Distracción de Bienes del Patrimonio Público, en grado de autoría, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción; y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 268 (sic) del Código Penal, deja acreditado el ordinal 1° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la flagrancia prevista en el artículo 234 ejusdem
3. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible
Los elementos anteriores se acreditan
Que los ciudadanos DENNYS JESUS RIVAS SALCEDO (...) ERNESTO JOSE PEREZ (...) y ROBERT ANTONIO JIMENEZ DURAN (...) fueron aprehendidos en posesión de cinco (5) SACOS DE FERTILIZANTE NPK 10 26 26 y UN SACO DE UREA de 50 kilos. ASI SE DECIDE.
Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuc¡a o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:
Consta en la causa los siguientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa esta juzgadora que dan lugar a esta medida.
a) La cantidad de fertilizante y la urea incautada
b) La intención de los imputados de autos
c) Dicho fertilizante es propiedad de la agropecuaria El Rosario perteneciente a las Fuerzas Armadas Bolivariana.
Todo lo anterior acredita que están llenos los supuestos que motiva que la misma sea decretada en consecuencia se Decreta la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Dennys Jesús Rivas Salcedo (...) Ernesto José Pérez (...) y Robert Antonio Jiménez Duran (...), por encontrarse llenos los extremos del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide”
De la anterior transcripción, de la decisión que impugnamos y apelamos, se colige que, además, de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y la presunción de inocencia, no es más que una mera declaración de voluntad de la juzgadora, ya que, como se dijo anteriormente, no analiza los elementos de convicción de autos, y por ende, no determina si los requisitos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal se han cumplido en el presente caso.
En efecto, la Jueza Primera de Control, no da cumplimiento, en primer término, al numeral 2o del artículo 236 del Código adjetivo penal, al no expresar cuáles son los ‘'fundados elementos de convicción " acreditados, para estimar la autoría o participación de mis defendidos, Dennys Jesús Rivas Salcedo, Ernesto José Pérez y Robert Antonio Jiménez Duran, en los hechos que se les imputa; y, en segundo término, no da cumplimiento, al ordinal 3o del artículo 236 eiusdem, al no determinar “una presunción razonable por la apreciación de las circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad... Respecto a esto último, cabe acotar que la reforma del Código adjetivo penal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6644, de fecha 17/09/2021, se suprimió el Parágrafo Primero del artículo 237 ejusdem.
Esta omisión, por parte de la recurrida, deslegitiman la imposición de la Medida de Privación de Libertad decretada, a mis defendidos, Dennys Jesús Rivas Salcedo, Ernesto José Pérez y Robert Antonio Jiménez Duran, y la convierten en una actuación arbitraria, contrario a las garantías de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y de la presunción de inocencia.
En este mismo orden de ideas, la Jueza Primera de Control, no da cumplimiento al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 2o y 3o, según los cuales, la “La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: (...) 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen: 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238...
Por otra parte, debe acotarse que, en el proceso penal venezolano, por mandato del numeral 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción, por lo tanto, a la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, según los cuales, en el primero de los casos, la proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer, y el peligro de fuga u obstaculización del proceso, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios, afirmación de libertad, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.
En consecuencia, solicito de la Corte de Apelaciones dicte una decisión propia, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada, en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad de mis defendidos; o, en su defecto, se le otorgue una medida cautelar menos gravosa, por ser de estricta justicia.

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2023, por el Abogado OTONIEL GARCÍA quien con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Control no analizó dogmáticamente el contenido de los artículos 3 y 59 de la Ley Contra la Corrupción, indicando la defensa “…al no estar demostrado en autor, que mis defendidos Dennys Jesús Rivas Salcedo, es director o administrador de la Agropecuaria El Rosario, presuntamente perteneciente a las Fuerzas Armadas Bolivariana; ni tampoco está demostrado en autos, que éste cumpla en la citada agropecuaria El Rosario, las funciones descritas en el numeral 3 del artículo 3 de la Ley Anticorrupción…; y por ende, tampoco a los ciudadanos Ernesto José Pérez y Robert Antonio Jiménez Duran…”
2.-) Que de los elementos de convicción obtenidos no se puede determinar la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
3.-) Que la Jueza de Control viola el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal “…en virtud que la juzgadora no analiza y por ende, no determina si los requisitos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se han cumplido en el presente caso…”
Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque el fallo impugnado y en su defecto, se le otorgue a sus defendidos una medida cautelar menos gravosa.

Así planteadas las cosas, esta Alzada observa, que la inconformidad del recurrente radica en la falta de motivación de la Jueza de Control con relación a los requisitos concurrentes contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las precalificaciones jurídicas imputadas, consistentes en la APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 269 del Código Penal.
De tal manera, de la revisión efectuada al texto recurrido, se puede observar que la Jueza de Control hace las siguientes consideraciones:
-Que de la extracción de contenido del teléfono del ciudadano SARGENTO SEGUNDO DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO, se logra extraer “te estoy llamando hoy si vamos a sacar los sacos tengo guardia a las dos de la mañana”.
-Que el imputado SARGENTO SEGUNDO DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO en compañía de los otros dos imputados, iban a sacar el fertilizante de la Finca El Rosario.
-Que los delitos imputados prevén pena privativa de libertad.
-Que los imputados fueron aprehendidos en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
-Que los imputados fueron aprehendidos en posesión de cinco sacos de fertilizante NPK 10 26 26 y un saco de urea de 50 kilos, objetos que fueron incautados.
-Que la intención de los imputados era apropiarse de los fertilizantes y la urea.
-Que dicho fertilizante es propiedad de Agropecuaria El Rosario perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
-Que están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, vistas las consideraciones de hecho y de derecho efectuadas por la Jueza de Control, esta Alzada a los fines de verificar que la decisión impugnada esté ajustada a derecho, y se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, procede a la revisión exhaustiva de las actuaciones principales signadas con el Nº OM-2023-000285. A tal efecto, se tiene:
1.-) Acta Policial Nº SSCCPN040160-01062023 de fecha 31/5/2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nº 4 Araure, donde se deja constancia que en esa misma fecha siendo las 04:05 horas de la mañana, recibe llamada telefónica del Teniente Luis Miguel Mejías, quien funge como jefe de seguridad de la Unidad de Producción Agropecuaria El Rosario, perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, informando que tres (3) personas habían sido detenidas en flagrancia por cuanto estaban involucradas en el hurto de insumos para el uso agrícola pertenecientes al Estado Venezolano, específicamente cinco (5) sacos de fertilizante NPK 102626 y un (1) saco de urea de 50 kilos aproximadamente, quedando identificadas como Sargento Segundo del Ejercito RIVAS SALCEDO DENNY JESÚS y dos (2) civiles de nombres JIMÉNEZ DURAN ROBERT ANTONIO y PÉREZ ALVARADO ERNESTO JOSÉ, encontrándose en el sitio del suceso un vehículo tipo moto de color azul Owen placa AA5S98S, la cual era utilizada como medio de transporte (folio 2 de las actuaciones principales).
2.-) Acta de Denuncia formulada en fecha 31/5/2023 por el Sargento Primero SOTO MARÍN DAYERSON ENRIQUE, donde señala que los ciudadanos Sargento Segundo del Ejercito RIVAS SALCEDO DENNY JESÚS y los civiles JIMÉNEZ DURAN ROBERT ANTONIO y PÉREZ ALVARADO ERNESTO JOSÉ, estaban sustrayendo insumos agrícolas de la unidad de producción ubicada en el Sector Los Botalones Araure, específicamente cinco (5) sacos de fertilizante NPK 102626 y un (1) saco de urea de 50 kilos aproximadamente, que son utilizados para el cultivo del rubro maíz (folio 3 de las actuaciones principales).
3.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 205 de fecha 2/6/2023, practicada al vehículo automotor tipo moto incautada en el procedimiento policial (folio 28 de las actuaciones principales).
4.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 808 de fecha 2/6/2023, practicada a los cinco (5) sacos de fertilizantes y a un (1) saco de urea (folio 35 de las actuaciones principales).
5.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 809 de fecha 2/6/2023, practicada a un (1) carnet de identificación, donde se lee SARGENTO SEGUNDO DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO (folio 41 de las actuaciones principales).
6.-) Inspección técnica Nº 693 de fecha 2/6/2023, practicada a la Finca Unidad de Producción Socialista El Rosario. Sector Los Botalones, Municipio Araure, estado Portuguesa. Zona Militar (folios 45 al 47 de las actuaciones principales).
7.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 812 de fecha 2/6/2023, practicada a los teléfonos celulares incautados en el procedimiento policial, donde se observa de la conversación extraída del teléfono móvil marca LG, modelo LM-X410FTW, incautado al SARGENTO SEGUNDO DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO, diversos mensajes de texto enviados en fecha 30/5/2023, entre ellos el siguiente: “Te estoy llamando hoy si vamos a sacar los sacos tengo guardia a las dos de la mañana te llamo” (folios 53 y 54 de las actuaciones principales).

Con base en los elementos de convicción que se desprenden de los actos de investigación cursantes en el expediente, se verifica, que el imputado DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO aprehendido en situación de flagrancia conforme fue indicado en el acta policial, es Funcionario Activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con el grado de Sargento Segundo, según credencial que le fue incautada y experticiada.
Así mismo, de la extracción de mensajes de datos efectuada del teléfono celular perteneciente al imputado DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO, se lee en mensaje saliente de fecha 30/5/2023: “Te estoy llamando hoy si vamos a sacar los sacos tengo guardia a las dos de la mañana te llamo”; lo que hace presumir, la intención de sustraer los sacos de fertilizantes aprovechando el turno de guardia que le correspondía como funcionario militar.
Dispone el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la Fuerza Armada Nacional constituye una institución organizada por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la Nación. Por lo tanto, siendo los miembros de la Fuerza Armada Nacional (Ejército, Armada, Aviación y Guardia Nacional) personal al servicio del Estado, son entonces funcionarios públicos militares.
Ello así, resulta oportuno citar el contenido del artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción (2022), el cual establece:

“Artículo 3. Funcionarios o empleados públicos. Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública u otras leyes, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarias y funcionarios o empleadas públicas y empleados públicos a:
1. Las personas que estén investidas de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público.
2. Las directoras, directores, administradoras y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por algunas de las personas a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio proveniente de una o varias de estas personas represente el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto o patrimonio; y las o los directores nombrados en representación de dichos órganos y entes, aun cuando la participación fuere inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital o patrimonio.
3. Cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley.
Asimismo, a los fines de esta Ley, deben considerarse como directoras, directores, administradoras y administradores, quienes desempeñen funciones tales como:
1. Directivas, gerenciales, supervisoras, contraloras y auditoras.
2. Participen con voz y voto en comités de: compras, licitaciones, contratos, negocios, donaciones o de cualquier otra naturaleza, cuya actuación pueda comprometer el patrimonio público.
3. Manejen o custodien almacenes, talleres, depósitos y, en general, decidan sobre la recepción, suministro y entrega de bienes muebles del órgano u ente, para su consumo.
4. Movilicen fondos del órgano u ente depositados en cuentas bancarias.
5. Representen al órgano u ente con autoridad para comprometer a la entidad.
6. Adquieran compromisos en nombre del órgano u ente o autoricen los pagos correspondientes.
7. Dicten actos que incidan en la esfera de los derechos u obligaciones de los particulares o en las atribuciones y deberes del Estado.
Las disposiciones de esta Ley se aplican a las personas indicadas en este artículo, aun cuando cumplan funciones o realicen actividades fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Por lo tanto, al desprenderse de los actos de investigación que el imputado DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO es Funcionario Activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con el grado de Sargento Segundo, se encuentra dentro de las previsiones de la mencionada norma; por lo tanto el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Jueza de Control en contra del mencionado imputado, consistente en APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, se ajusta a lo establecido en la ley. A tal efecto, dispone el referido artículo, lo siguiente:

“Artículo 59. Apropiación o distracción del patrimonio público. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de esta Ley, que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penada o penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionaria pública o funcionario público” (Subrayado de la Corte).

De este modo, le asiste la razón a la Jueza de Control cuando en su decisión, precisa las siguientes circunstancias:

“Consta en la causa los siguientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa esta juzgadora que dan lugar a esta medida:
a) La cantidad de fertilizante y la Urea incautada;
b) La intención de los imputados de autos de apropiarse de los Fertilizantes y la Urea
c) Dicho fertilizante es propiedad de Agropecuaria El Rosario perteneciente a las Fuerzas Armada Nacional Bolivariana.”

Y en lo que respecta a los ciudadanos ERNESTO JOSÉ PÉREZ ALVARADO y ROBERT ANTONIO JIMÉNEZ DURÁN, que son ciudadanos civiles y quienes fueron aprehendidos en compañía de un funcionario militar activo, sustrayendo los sacos de fertilizantes de una Agropecuaria propiedad de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es de destacar, que en la ejecución de un hecho punible contra el patrimonio público y por ende calificado en la ley contra la corrupción, pueden participen personas distintas del sujeto activo (cualificado por la ley contra la corrupción) como elemento del tipo. Para ese fin, el derecho penal ha conformado un dispositivo que permite sancionar el comportamiento de quien, sin realizar por sí mismo la conducta descrita en un tipo penal determinado, contribuye con su participación a que el autor material ejecute su acción criminosa.
Si se parte, que el responsable directo en el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO es el imputado DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO (Funcionario Activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana), los ciudadanos ERNESTO JOSÉ PÉREZ ALVARADO y ROBERT ANTONIO JIMÉNEZ DURÁN independientemente de que sean civiles sí pueden ser cómplices, dado que la punibilidad de éstos no depende directamente del tipo de la parte especial que describe la conducta y la incrimina, sino del dispositivo amplificador de la parte general que autoriza al Juez para ampliar el radio de acción de aquel tipo que contempla el hecho en el cual cooperan.
Sin duda las mayores particularidades de los delitos contra la corrupción, se encuentran en el ámbito de la participación. Si un sujeto activo cualificado ejecuta la conducta típica de la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público con la colaboración de uno o varios particulares no cualificados, el sentido de la finalidad de la ley penal y su propósito de dar la más efectiva y eficaz protección a los bienes jurídicos de más valor, exigen que las sanciones penales se hagan efectivas sobre el sujeto activo cualificado y los cómplices no cualificados.
Por lo que la adaptación efectuada por la Jueza de Control del grado de participación en el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO de autoría al imputado DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO y de complicidad necesaria a los imputados ERNESTO JOSÉ PÉREZ ALVARADO y ROBERT ANTONIO JIMÉNEZ DURÁN conforme al artículo 84 numeral 3 del Código Penal, se encuentra ajustada a los elementos de convicción que cursan en el expediente; teniéndose presente, que se está ante precalificaciones jurídicas provisorias que pueden ser modificadas en el transcurso de la investigación.
Para mayor análisis del tipo penal precalificado en el presente asunto penal, es de considerar, que la acción constitutiva del delito en cuestión, implica dos (2) acciones: "APROPIARSE", consistente en la disposición material de los bienes confiados al sujeto activo, como si éste tuviese la calidad de propietario de éstos, con ocasión del cargo; o "DISTRAER", que requiere la modificación del destino de la cosa o del bien que habían sido recibidos en razón de la confianza, con ocasión de sus funciones.
Además, es un delito DOLOSO, por cuanto el sujeto activo tiene la conciencia de que su acción redunda o ha de redundar "en provecho" del agente o de un tercero.
En este respecto, conveniente es recordar, que antes de la reforma sufrida por la Ley Contra la Corrupción publicada en Gaceta Oficial N° 6.699 Extraordinario de fecha 2 de mayo de 2022, se hacía referencia al delito de peculado doloso propio e impropio, entendiéndose por peculado la acción de sustraer lo ajeno. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, trata el peculado como el hurto de caudales del erario público, realizado por aquel a quien está confiada su custodia o administración.
Por lo tanto, los delitos de peculado (ahora apropiación o distracción de bienes del patrimonio público), afectan el patrimonio del Estado, en sus diferentes niveles y acepciones. No afectan otros patrimonios. En esencia, comportan como lo indica GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES, en su diccionario jurídico actualizado, corregido y aumentado por GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS: “la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración”.
En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a los bienes jurídicos y al objeto material de esta clase de delitos, ha advertido lo siguiente:

“…El bien jurídico que se protege en los delitos contra el patrimonio público es doble: la defensa de una parte del patrimonio público y la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos…el objeto material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la Ley de Salvaguarda [ahora Ley Contra la Corrupción], han de ser los bienes, medios, efectos, elementos materiales y en definitiva los recursos, puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos…”. (Sentencia N° 479 del 26 de julio de 2005).

Con base en lo anterior, se tiene que el bien jurídico tutelado en el presente asunto (fertilizantes y urea), son bienes para el cultivo de la Finca Unidad de Producción Socialista El Rosario, Sector Los Botalones, Municipio Araure, estado Portuguesa, propiedad de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Y en relación al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 269 del Código Penal, igualmente se encuentra acreditado este tipo penal, conforme lo señala la Jueza de Control en su decisión, al haberse practicado la aprehensión en situación de flagrancia de tres (3) ciudadanos, uno de ellos funcionario militar activo, al momento de apoderarse de cinco (5) sacos de fertilizante y uno (1) de urea, propiedad de la Finca Unidad de Producción Socialista El Rosario perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, aunado al resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 812 de fecha 2/6/2023, practicada al teléfono móvil marca LG, modelo LM-X410FTW, incautado al imputado SARGENTO SEGUNDO DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO.
De allí, que el hecho de que los imputados fueron aprehendidos en situación de flagrancia por la comisión policial, contándose con testigos de dicho procedimiento, no se necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. La concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles; en consecuencia, en el presente asunto penal se encuentra configurado el fumus bonis iuris contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme lo señaló la Jueza de Control en su decisión.-

Por último, en lo que respecta al periculum in mora contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es de destacar que la medida de coerción personal decretada a los imputados de autos, fue motivada por la Jueza de Control en los siguientes términos:

“3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:
Consta en la causa los siguientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa esta juzgadora que dan lugar a esta medida:
a) La cantidad de fertilizante y la Urea incautada;
b) La intención de los imputados de autos de apropiarse de los Fertilizantes y la Urea.
c) Dicho fertilizante es propiedad de Agropecuaria El Rosario perteneciente a las Fuerzas Armada Nacional Bolivariana.
Todo lo anterior acredita que están llenos los supuestos que motiva que la misma sea decretada en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos DENNYS JESÚS RIVAS SALCEDO, titular de la cedula de Identidad N° V-19.601.500, ERNESTO JOSÉ PÉREZ titular de la cedula de Identidad N° V-28.382.990, y ROBERT ANTONIO JIMÉNEZ DURAN titular de la cedula de Identidad N° V- 25.996.430, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE”.

Frente a estos delitos contenidos en la ley contra la corrupción, es de precisar que el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente indica:

“…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público… Así mismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”.

Es de resaltar, que el bien jurídico protegido en estos tipos penales, no sólo es el patrimonio público, sino también el daño social y colectivo que causaron, por la pluriofensividad que los caracteriza.
Además, se está en presencia de un concurso real de delitos cuya pena a imponer podría superar los diez (10) años de prisión, aunado a que la urea que se pretendía sustraer, requiere de controles y permisos especiales para su manipulación y empleo, al ser considerada una sustancia química controlada por la Ley Orgánica de Drogas.
Por lo que la decisión recurrida, se encuentra ajustada a derecho; en consecuencia, la motivación efectuada en la recurrida, se encuentra ajustada a los elementos de convicción cursantes en el expediente y a las circunstancias fácticas que se suscitaron en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, verificándose que la Jueza de Control da razón suficiente del porqué del criterio adoptado, cumpliendo con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente su decisión judicial, tal como lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base en las consideraciones que preceden, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica; y CONFIRMAR la decisión dictada y publicada en fecha 3 de junio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 1, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2023-000285, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de garantizar la continuidad del proceso. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2023, por el Abogado OTONIEL GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.914, en su condición de defensor privado de los ciudadanos ERNESTO JOSÉ PÉREZ ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº V-28.382.990 y ROBERT ANTONIO JIMÉNEZ DURÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-25.996.430; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 3 de junio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 1, del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2023-000285, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia, a los fines de garantizar la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TREINTAIÚN (31) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRÉS (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. Nº 8582-23
LERR/.-