TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente. Nº AP71-R-2023-000222

PARTE ACTORA: Ciudadano JOSE GRATEROL GALÍNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.307.261, actuando en su propio nombre y representación, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 29.309.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PROMOTORA HADDEN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de Marzo de 2007, anotado bajo el Nº 82, Tomo 1542.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados YRAIMA AGUIJARTE, JOSÉ MIGUEL PEÑA AGUIJARTE y YORGREIDYS VALENTINA CABELLO PERNÍA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.935, 115.453 y 309.784, respectivamente.

MOTIVO: INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES (MEDIDA CAUTELAR)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (Apelación).

I.
ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior el conocimiento de la presente causa, a los fines de decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de abril del 2023, por el abogado JOSE GRATEROL GALINDEZ, en su carácter de parte demandante, en contra de la sentencia dictada en fecha 17 de abril del 2023, y su aclaratoria de fecha 20 de abril del 2023, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09 de febrero del 2023, por el mismo Tribunal.
Oído el recurso de apelación en un solo efecto, mediante auto de fecha 25 de abril del 2023, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de donde se recibió el 27 de abril del año 2023, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 02 de mayo del 2023, se le dio entrada al expediente, fijándose el termino de diez (10) días de despacho para que las partes presentaran sus informes, vencido dicho termino, comenzaría a correr el lapso de ocho (8) días de despacho para la formulación de las observaciones, concluido éste, comenzaría a correr el lapso de treinta (30) días consecutivos para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 517, 518, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante escrito de fecha 03 de mayo del 2023, la parte recurrente solicitó conforme al principio de Seguridad Jurídica, Confianza Legítima o Expectativa Plausible, se mantengan los efectos de la Medida Cautelar dictada en fecha 09 de febrero del 2023, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 03 de mayo del 2023, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acordó la suspensión de los efectos de la sentencia dictada en fecha de la sentencia dictada en fecha 17 de abril del 2023, y su aclaratoria de fecha 20 de abril del 2023.
Mediante escrito de fecha 11 de mayo del 2023, la representación judicial de la parte demandada, se opuso al auto dictado en fecha 03 de mayo del 2023, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Mediante escrito de fecha 16 de mayo del 2023, la representación judicial de la parte recurrente procedió a consignar escrito de informes, constante de siete (07) folios útiles. Asimismo, la representación judicial de la parte demandada procedió a consignar escrito de informes constante de nueve (09) folios útiles, y anexos constante de dos (02) folios útiles.
Por escrito de fecha 26 de mayo del 2023, la representación judicial de la parte demandada, procedió a recusar al Juez del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Mediante acta de fecha 30 de mayo del 2023, el Juez del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a Negar, Rechazar y Contradecir la recusación planteada en su contra; asimismo, ordenó la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgador Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior el conocimiento de la presente causa, por lo que, mediante auto de fecha 01 de junio del 2023, procedí abocarme al conocimiento de la misma, ordenando librar oficio al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitando computo de los días de despacho transcurridos, desde el 02 de mayo del 2023, exclusiva, hasta el 26 de mayo del 2023.
En fecha 02 de junio del 2023, se recibió oficio signado con el Nº 23-0101, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde remitió la información solicitada.
Por auto de fecha 05 de junio del 2023, este Tribunal, siendo que transcurrieron los 18 días de despacho, acordados en el auto de fecha 02 de mayo del 2023, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se dejó constancia que a partir del día siguiente a la fecha del presente auto, comenzará a correr el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Encontrándonos dentro del plazo para dictar sentencia, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expuestos a continuación:

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA.

Se inició la presente causa en virtud de la demanda interpuesta, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado JOSE GRATEROL GALINDEZ, actuando en su propio nombre y representación, en contra de la Sociedad Mercantil PROMOTORA HADDEN C.A., por INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.
En fecha 09 de febrero de 2023, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia interlocutoria procedió a decretar Medida de Enajenar y Gravar sobre el 15% de los derechos de propiedad del inmueble constituido por un lote de terreno ubicado en la Avenida San Martin, Calle el Matadero, Parroquia el Paraíso (antes Parroquia San Juan) Municipio Libertador del Distrito Capital.
Posteriormente, en fecha 21 de marzo de 2023, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición a la Medida de Enajenar y Gravar, en la que argumentaron, que no se dan los supuestos de hecho contemplados en la norma, es decir, el periculum in mora y el fumus boni iuris, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dado que -a su decir-, el actor pretendió demostrar el periculum in mora, manifestando el retardo de los procesos jurisdiccionales aunado a la circunstancias del desconocimientos que tiene sobre la existencias de otros bienes de la intimada, distintos al inmueble sobre el cual se solicita la presente medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.
Con relación al fumus boni iuris, alega la parte demandada, que la sola presentación del documento con la rúbrica del abogado aunque se haya presentado ante una notaría, no determina que sea el documento fundamental, ya que –a su criterio-el profesional en derecho ha debido demostrar toda la actividad ejercida para la realización del documento, donde según sus dichos, su actividad se originó solo en la firma del documento, debido a que todo el contenido fue autoría de su equipo de trabajo, tal y como lo demuestra de la consignación de los correos electrónicos
Argumenta, que al decretar la medida sobre un terreno indivisible se está causando un perjuicio a su representada, dado que, resulta desproporcionada y exagerada, al tratarse de un inmueble cuyo valor según el documento de promesa de compra venta, es por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DÓLARES ($ 2.500.000,00), para garantizar las resultas de un juicio que fue estimado en la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 375.000,00).
Seguidamente, mediante sentencia de fecha 20 de abril del 2023, fue declarada CON LUGAR la oposición formulada a la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada en fecha 09 de febrero del 2023, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Ejercido el recurso de apelación por la parte demandada, corresponde a este Juzgador, analizar si la referida decisión que decretó la medida cautelar, es ajustada a derecho.
Lo anterior constituye una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado resuelta la controversia.

III
MOTIVOS PARA DECIDIR

Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera oportuno este Juzgador, pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del presente asunto.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestro código adjetivo civil, que establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.”
Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”.
De conformidad con lo anterior, observa ésta Alzada, que la sentencia contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta ésta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Así se establece.

-.DE LA SENTENCIA APELADA.-

El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró CON LUGAR la oposición formulada sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09 de febrero del 2023, por el mismo Tribunal, sobre el 15% de los derechos de propiedad del inmueble constituido por un lote de terreno ubicado en la Avenida San Martin, Calle el Matadero, Parroquia el Paraíso (antes Parroquia San Juan) Municipio Libertador del Distrito Capital.
En razón de ello, la parte recurrente alego en su escrito de informes, que en el presente caso el fumus bonis iuris, o apariencia del buen derecho que se reclama, constituido por el documento de contrato de promesa de compra venta visado por el abogado demandante JOSE GRATEROL GALINDEZ, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Decima Octava de Caracas.
Arguye que con respecto al periculum in mora, consignó una serie de correos, que demuestra la actividad profesional desplegada para la elaboración del documento de promesa bilateral de compra venta, que se encuentra agregado al expediente. Asimismo, alegó con respecto a lo señalado por el Juzgado de Primera Instancia, referente a que solo se dedicó al visado del documento, que será el propio Tribunal Retasador, si su actividad se circunscribió única y exclusivamente al visado del documento, por lo que –a su decir- no puede constituir ello motivo para el levantamiento de la medida.
Aludió que, con relación a la cláusula penal establecido en el contrato de promesa bilateral de compra venta, donde el Juzgado de Primera Instancia consideró que ello acarrearía un gravamen a la parte demandada, señaló al respecto que la promesa bilateral de compra venta, culminó en fecha 20 de diciembre de 2022, mientras que la medida cautelar fue decretada en fecha 09 de febrero de 2023, lo que –a su decir- esto demuestra que la medida decretada nada tiene que ver con el hecho de no haberse suscrito por las partes el documento definitivo.
Señaló, que la confesión realizada por el A Quo, que privilegia los intereses comerciales de dos empresas mercantiles, ya que alega que se encuentra salvaguardando intereses generales o colectivos, sin que exista a su criterio, elemento alguno en el expediente, que lo pueda llevar al convencimiento que la no realización del negocio jurídico, pactado entre dos empresas afectaría sensiblemente a la colectividad.
Finaliza alegando, que el Juzgado de Primera Instancia se apartó de las jurisprudencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, para el levantamiento de la medida en la presente causa, por lo que solicita sea declarada Con Lugar la presente apelación, formulada contra la sentencia interlocutoria de fecha 17 de abril del 2023, y su aclaratoria de fecha 20 de abril del 2023.
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, alegó en su escrito de informes que, en primer término no estuvo demostrado el fumus boni iuris, con los medios de prueba aportados por la parte demandante; asimismo, alegaron que el actor intimante ha causado un gravamen irreparable con respecto al perfeccionamiento del documento definitivo de compra venta, con respecto al interés colectivo, dado que el inmueble objeto de la medida es un terreno donde se pueden construir viviendas multifamiliares.
Arguyeron que, el A Quo analizó pormenorizadamente los requisitos de procedencias de las medidas cautelares nominadas, dispuesta en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre todo en la falta de prueba en el requisito del fumus boni iuris, en especial con lo concerniente a otro tipo de bien tangible que pudiera tener su representada al momento de que el actor pueda atacar.
Con respecto al periculum in mora, señala que el intimante lo demostró alegando la tardanza de los juicios y el hecho de que su representada se podía insolentar y además que su representada solo tiene el bien objeto de la medida para responder de las resultas del juicio.
Argumentó, que la parte intimante manifiesta que redactó un documento de opción de compra venta, por lo que advierten que esa promesa bilateral de venta fue celebrada por DOS MILLONES DE DOLARES AMERICANOS. ($ 2.000.000,00), sin embargo, su representada al momento de la firma recibió la cantidad de UN MILLON DE DOLARES AMERICANOS ($ 1.000.000,00), pero que el abogado intimante pretende intimar sus honorarios profesionales, por el monto completo de la negociación; además, que en dicho contrato existe una cláusula penal, en la que se obliga a pagar la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES AMERICANOS ($ 250.000,00), lo que –a su criterio- acarrea un daño irreparable para su representada, mientras se tramita la causa.
Al respecto pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:
En ese sentido, este Juzgador se ve en la obligación de apreciar, lo que ha establecido la doctrina y la jurisprudencia en materia de tutela cautelar, siendo la naturaleza de las medidas cautelares, garantizar las resultas de un juicio o en otras palabras, salvaguardar la situación jurídica de las partes del proceso, a los fines de impedir que sufran una lesión irreparable o de difícil reparación, mientras se tramita la causa. Así se decide.-
Por su parte, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, instituye las medidas cautelares típicas o nominadas: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar inmuebles.
Ahora bien, sostiene el autor Ricardo.Ortiz.Ortiz., en su obra “Las Medidas Cautelares”, Tomo I, en torno al Poder Cautelar, que éste debe entenderse:
“(…) como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia (…)”. (Cursiva y Negrita de esta Alzada)

Allí se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido de que el juez, si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste necesariamente debe dictarlas en los supuestos, en que se encuentren llenos los requisitos esenciales para su procedencia, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no resolutorio de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el presente caso –verbigracia- del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.
En general, son características intrínsecas de las medidas cautelares:
La idoneidad: es la adecuación y pertinencia, para cumplir su finalidad preventiva.
La jurisdiccionalidad: deben ser dictadas únicamente por los órganos jurisdiccionales con competencia para ello y en un proceso en conocimiento.
La instrumentalidad: es la existencia del requisito de juicio previo a su decreto (Instrumentalidad inmediata) o fuera de él (Instrumentalidad mediata), como excepción a dicha la regla.
La provisionalidad y revocabilidad: como cautela, son provisionales mientras existan las circunstancias que le dieron origen, pudiendo ser revocadas al cesar las mismas o al cambiar los hechos que la sustentan.
La inaudita alteram parte: no se requiere la concurrencia de la parte contra la cual se solicita para su decreto, pero si la solicitud del interesado, en el entendido de no poderse dictar de oficio por el juez.
La homogeneidad y no identidad con el thema decidendum: no debe buscarse con la cautelar, la satisfacción de la pretensión del fondo del litigio, pues dejaría de ser cautelar preventiva para convertirse en ejecutiva.
Entonces, las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado.
Planteada la apelación en los términos antes expuestos, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Para que pueda decretarse la medida, la parte solicitante debe de cumplir con ciertos presupuestos procesales, una carga alegatoria donde la parte solicitante debe dar los detalles de la solicitud, el porqué de las medidas, la insolvencia del demandado y debe de acompañar las pruebas necesarias para el decreto de la medida.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Énfasis del Tribunal).

De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, denominado periculum in mora.
Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual, al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la Litis, no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor, pero ningún bien del perdidoso para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

La exigencia del cumplimiento de tales requisitos la justifica la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:
“Por tanto, con el fin de ajustar el proceso a los principios que orientan nuestro Ordenamiento –concretamente para adaptarlo al derecho a la defensa- esta Sala pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos que toda cautelar debe cumplir para su procedencia, a saber, el periculum in mora y la presunción de buen derecho: por cuanto, éstas constituyen, sin lugar a dudas, un aspecto esencial del derecho a la defensa, a las que todo juez debe dar uso, -sin limitaciones formales de ningún tipo y como facultad que le es inherente- con el objetivo inmediato de garantizar la eficacia plena del fallo definitivo que emitirá una vez oídas las partes y con la finalidad última de hacer verdaderamente operante la administración de justicia. (Sentencia dictada el 15 de noviembre de 1995 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echagaray”).

Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de diciembre de abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales, tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio, solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
En el caso de marras, este Juzgador pasa a dilucidar si efectivamente están llenos los extremos exigidos por la ley para el otorgamiento de la cautelar solicitada:
PRIMERO: Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
El profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos:
“…Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida....” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303)

SEGUNDO: Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
En este sentido Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:
“…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298).

Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en los artículo 585 y 588 ordinal 3ro del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:
• Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y
• Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

El parágrafo Tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civi, consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva.
En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado muchas veces que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.
A los fines de determinar, sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no, con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verosimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara...”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:

“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:

“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen de los presupuestos para la concesión de la medida, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”

En consecuencia por las razones antes expuestas, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. No obstante ello, resulta necesario recalcar que lo anterior aplica para aquellos procesos sustanciados ante la jurisdicción ordinaria, destinados a satisfacer una obligación patrimonial.
En cuanto al primer elemento, referente Fumus Boni Iuris, en el caso sub litem la pretensión del demandante se contrae -en efecto- sobre la elaboración de un Contrato de Promesa de Compra Venta, cuyo objeto es un terreno donde se fijó el precio de venta por el monto de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 2.500.000,00), como precio de la operación como moneda de cuenta, entre la Sociedad Mercantil PROMOTORA HADDEN C.A., y la Sociedad Mercantil INVERSIONES SAYSA. 2020 C.A., donde se desprende del libelo de demanda lo siguiente:
“Es en las razones precedentemente expuestas, en las que fundo la reclamación de mis Honorarios Profesionales, los Cuales discrimino de la siguiente manera:
PRIMERO: Por Estudio, análisis y redacción de Documento de Contrato Promesa Bilateral de Compra Venta el cual, en un todo conforme con lo establecido en el vigente Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos de la Federación de Colegios de Abogados de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 4 que establece el porcentaje de honorarios profesionales a cobrar por el estudio y redacción de documento de operaciones de opciones de compra venta cuyo monto exceda de 40.001 $ en adelante, en un Quince por ciento (15%), estimo en la suma de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs 4.327.500, 00) monto resultante de multiplicar la cantidad de $USD 375.000, (producto de aplicar el porcentaje de 15% al monto de la operación es USD 2.500.000) por el cambio referencial del dólar BCV a la tasa del día de hoy de 11,54 Bs/$. De allí que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22, en su encabezamiento, y 23 de la Ley de Abogados, vengo a demandar, como en efecto DEMANDO a la sociedad mercantil PROMOTORA HADDEN C.A, sociedad mercantil de este domicilio, debidamente registrada en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda bajo el No 82, Tomo 1452 A, en fecha veintinueve (29) de Marzo de 2007, inscrita en el Registro de Información Fiscal RIF J-29397357-0…” (Copia Textual)

Así las cosas, se desprende de lo anteriormente transcrito, que la parte demandante pretende el cobro de sus honorarios profesionales, por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOLARES AMERICANO ($ 375.000,00), producto de aplicar el porcentaje del 15% al monto de la operación, el cual se estableció por el precio de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 2.500.000,00). Al respecto, observa este Juzgador, que el documento motivo de la presente demanda, versa de un Contrato de Promesa de Compra Venta, donde hasta la fecha no se ha llevado a cabo la protocolización definitiva de venta, concluyéndose que no ha ingresado a la esfera patrimonial de la parte demandada, el monto total de la venta sobre el cual se está solicitando el porcentaje del 15% del monto de la operación, lo que a criterio de este Juzgador, no se ha verificado la presunción del buen derecho reclamado, toda vez que, si por caso fortuito o de fuerza mayor, dicha venta no se llevare a cabo, la parte demandada, no tendría solvencia económica para cumplir con los honorarios profesionales calculados a base del referido porcentaje, lo que sin duda alguna, queda evidenciado que no se encuentra cumplido primer supuesto de procedencia, referente Fumus Boni Iuris, en consecuencia, otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría entonces, el derecho a la tutela judicial efectiva, a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y en el caso de marras no se cumple con uno de ellos. Así se establece.
Aunado a ello, se desprende del Contrato de Promesa de Compra Venta, que fue establecido en la Cláusula Sexta, que en caso de no llevarse a cabo la venta definitiva del inmueble, el Promitente Vendedor (parte demandada), deberá devolver la totalidad de las cantidades recibidas y pagar por concepto de Cláusula Penal, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES AMERICANOS ($ 250.000,00), lo que sin lugar a dudas constituye una desproporción, visto que la medida solicitada, generaría aún más daño al deudor, dado que, de no llevarse a cabo la protocolización del documento definitivo de venta, le correspondería la devolución total de las cantidades de dinero recibidas, más la cancelación de la0 cláusula penal, sin incluir los honorarios profesionales, que mediante el presente procedimiento se demanda, todo lo cual es contrario al principio de proporcionalidad, que orienta el decreto de las medidas cautelares.
En conclusión, siendo el Fumus Boni Iuris, una de las condiciones indispensables para la procedibilidad de la cautela preventiva contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece los requisitos concurrentes que se han de cumplir para el decreto de las medidas cautelares, observa este Juzgador, que dicha condición no fue satisfecha en el caso bajo estudio, por lo que resulta forzoso para este Juzgador, declarar SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 21 de abril del 2023, por el abogado JOSE GRATEROL GALINDEZ, en su carácter de parte demandante, en contra de la sentencia dictada en fecha 17 de abril del 2023, y su aclaratoria de fecha 20 de abril del 2023, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09 de febrero del 2023, por el mismo Tribunal, y así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así finalmente se decide.

IV
DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado en fecha 21 de abril del 2023, por el abogado JOSE GRATEROL GALINDEZ, en su carácter de parte demandante, en contra de la sentencia dictada en fecha 17 de abril del 2023, y su aclaratoria de fecha 20 de abril del 2023, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada en fecha 09 de febrero del 2023, por el mismo Tribunal.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 17 de abril del 2023, y su aclaratoria de fecha 20 de abril del 2023, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada en fecha 09 de febrero del 2023, bajo los términos aquí establecidos.
TERCERO: Se ORDENA el levantamiento de la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar. Asimismo, se ordena la participación a las autoridades correspondientes.
Líbrese oficio Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del presente recurso, ello en atención a los lineamientos contenidos en el instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Transito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en la sede de este Despacho, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio del 2023. Años: 213º y 164°.
EL JUEZ,

Dr. MIGUEL ANGEL FIGUEROA.
LA SECRETARIA,

Abg. AIRAM CASTELLANOS.
En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión siendo las __________________________________.-
LA SECRETARIA,

Abg. AIRAM CASTELLANOS.

Exp. Nº AP71-R-2023-000222
DESALOJO (Incidencia)
Apelación/Sin Lugar “I”
MAF/AC/Ángel.-