REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. PARTE ACTORA: PROMOTORA PICHIRAGUA, C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de julio de 2007, bajo el Nº 42, Tomo 1611-A. APODERADOS JUDICIALES: MARIBEL ESPERANZA BUSTAMANTE PÉREZ, PEDRO MIGUEL GUEDEZ LOPEZ y LIANYU JESUS DUGARTE CASTELLANOS, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.353.041, V-15.041.219 y V-26194.397, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 82.613, 155.144 y 308.744, respectivamente. PARTE DEMANDADA: JORGE SISIN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.070.653. APODERADOS JUDICIALES: JORGE JESUS HERNANDEZ MENDOZA, FERMIN JOSE MONSALVE y ALEYDIS GARCIAS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 193.382, 204.343 y 196.403, respectivamente. Actualmente representado por el abogado FERNANDO ALFONSO TRUJILLO SILVA, en el libre ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 295.826. MOTIVO: DESALOJO Objeto de la Pretensión: tres (3) locales comerciales ubicados en la planta baja del Edificio PICHIRAGUA, situado en la Segunda Avenida de la Urbanización Nueva Caracas, Parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital, distinguidos como Local “D”, Local “E” y Local “F”. I ACTUACIONES EN ALZADA Se recibieron las siguientes actuaciones en fecha 27 de septiembre de 2022, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de agosto de 2022, por el ciudadano JORGE SISIN, parte demandada, asistido por el abogado FERNANDO ALFONSO TRUJILLO SILVA, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Inastancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró la confesión ficta de la parte demandada, con lugar la demanda de desalojo, incoada por la sociedad mercantil PROMOTORA PICHIRAGUA, C.A., en contra del ciudadano JORGE SISIN y condenó al demandado hacer entrega a la parte actora de los locales comerciales identificados con las letras “D”, “E” y “F”, situados en la planta baja del Edificio PICHIRAGUA, ubicado en la Segunda Avenida de la Urbanización Nueva Caracas, Parroauia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital, libre de bienes y persionas. Oída en ambos efectos la apelación, mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2022, el juzgado de la causa ordenó la remisión de las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, la cual previa distribución le asignó el conocimiento de la causa a esta alzada en fecha 26 de septiembre de 2022, dándosele entrada en el libro de causas llevado por este Tribunal en fecha 27 de septiembre de 2022. Mediante auto dictado en fecha 30 de septiembre de 2022, se dieron por recibidas las actuaciones y se fijaron los lapsos procesales de instrucción de la causa, en segundo grado de conocimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519, 521 y 879 del Código de Procedimiento Civil. Mediante diligencia recibida en fecha 7 de septiembre de 2022, el abogado FERNANDO ALFONSO TRUJILLO SILVA, consignó instrumento poder que le acreditó la representación judicial de la parte demandada. En fecha 31 de octubre de 2022, el abogado FERNANDO ALFONSO TRUJILLO SILVA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes, en el que luego de realizar una breve reseña de las actuaciones procesales llevadas a cabo en el juicio, alegó la inadmisibilidad de la demanda, por considerar que en la misma se incurre en incongruencia normativa, al haberse incurrido en inepta acumulación de pretensiones, al peticionarse el desalojo de los inmuebles arrendados, fundamentado en la falta de pago de las pensiones locativas y, a su vez, reclamar el pago de dichos cánones de arrendamiento. Alegó la falta de capacidad de postulación de la persona que se presentó al juicio en representación de la parte demandada, por no ser abogado en ejercicio, por lo que se debían considerar irritos todos los actos efectuados por los abogados que la ciudadana MARÍA VAKESIAN MIRAKYAN, designó para que lo representasen. Alegó la falta de citación de la parte demandada, puesto que del instrumento poder otorgado por éste a las ciudadanas ANNA SUHAIL RINCON HIDALGO y MARÍA VAKESIAN MIRAKYAN, no se evidencia que dichas ciudadanas hayan tenido la facultad de darse por citadas en su nombre. Solicitó sea declarada la improcedencia de la confesión ficta, por no cumplirse los extremos a que se refiere el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 10 de noviembre de 2022, el abogado PEDRO MIGUEL GUEDEZ LOPEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones. Por auto de fecha 11 de noviembre de 2022, se dejó constancia de la presentación de informes por la parte demandada y observaciones por la parte actora, así como del vencimiento de la oportunidad para que las partes presentasen observaciones, se dijo “Vistos”, entrando la presente causa en etapa de dictar sentencia, la que de seguidas pasa este sentenciador a pronunciar en los siguientes términos: II ANTECEDENTES Se inició el juicio, mediante libelo de demanda de daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente, presentado en fecha 25 de agosto de 2021, por los abogados MARIBEL ESPERANZA BUSTAMANTE PEREZ y PEDRO MIGUEL GUEDEZ LOPEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROMOTORA PICHIRAGUA, C.A., en contra del ciudadano JORGE SISIN, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. Previa distribución, le fue asignado el conocimiento de la causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que por auto dictado en fecha 2 de septiembre de 2021, ordenó la corrección del libelo de demanda, en el sentido de indicar la estimación de la cuantía de la demanda. Por diligencia presentada vía telemática en fecha 15 de septiembre de 2021, en forma física en fecha 16 del mismo mes y año, el abogado PEDRO MIGUEL GUEDEZ LOPEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de corrección del libelo de demanda. Por auto de fecha 17 de septiembre de 2021, el juzgado de la causa, admitió la demanda, conforme las reglas del procedimiento ordinario, ordenando el emplazamiento de la parte demandada. Por diligencia presentada via telemática en fecha 21 de marzo de 2022, en forma física el 22 del mismo mes y año, el abogado PEDRO MIGUEL GUEDEZ LOPEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de reforma de la demanda, en el que solicitó el desalojo de los inmueble arrendados, fundamentado en las causales establecidas en los literales “a”, “c”, “g” e “i” del artículo 40, en relación con el artículo 8, ambos del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmibiliario para el Uso Comercial. Para lo cual alegaron que, el demandado en Venezuela, se encontraba representado por las ciudadanas ANNA SUHAIL RINCÓN HIDALGO y MARÍA VAKESIAN MIRAKYAN, por cuanto el mismo no se encontraba en la República, por lo que, solicitaron que la citación se agotase en la persona de dichas ciudadanas. Que su representada había celebrado contrato de arrendamiento con el ciudadano JORGE SISIN, el cual versó sobre tres (3) locales comerciales ubicados en la planta baja del Edificio PICHIRAGUA, situado en la segunda avenida de la Urbanización Nueva Caracas, Parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital, los cuales son propiedad de su representadas. Que los tres (3) locales quedaron identificados así: Local “D”, con un área de cincuenta y nueve metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (59,80 mts2), distribuidos en cuarenta y dos metros cuadrados con cincuenta y dos decímetros cuadrados (42,52 mts2) en el nivel planta baja y diecisiete metros cuadrados con veintiocho decímetros cuadrados (17,28 mts2) de terraza descubierta ubicada en la planta piso 1, el cual consta de un área comercial, un (1) baño, escaleras de acceso al piso 1, donde se encuentra la terraza techada, dentro de los siguientes linderos: Norte, con local “C”, Local “B”, Local “A” y con patio descubierto; Sur, con parcela Nº 41, propiedad del señor Modesto Giraldi; Este, con patio cubierto común; y, Oeste, es su acceso con la Calle Colombia. Que el Local “E” presenta un área de trece metros cuadrados con treinta y un decímetro cuadrado (13,31 mts2), con un área comercial y un (1) baño, dentro de los siguientes linderos: Norte, es su acceso con la segunda avenida de la Urbanización de Nueva Caracas; Sur, con el Local “F” y con patio descubierto común; Este, con Local “F”; y, Oeste, con caja de electricidad, hall principal de acceso al edificio, fosa de ascensores y escaleras de acceso a restantes plantas. Que el Local “F” presenta un área de treinta y dos metros cuadrados con cincuenta y cinco decímetros cuadrados (32,55 mts2), con un área comercial y un depósito, dentro de los siguientes linderos: Norte, es su acceso, con la segunda avenida de la Urbanización de Nueva Caracas y con el Local “E”; Sur, con cuarto de mantenimiento; Este, con el Local “G”; y, Oeste, con Local “E” y con patio descubierto común. Que por disposición del propietario, actuando de buena fe y en beneficio del arrendatario, los locales “E” y “F” fueron unidos físicamente, pasando a formar un solo espacio con mayor amplitud que se denomina Local “E” + “F”. Que dichos locales comerciales fueron arrendados al ciudadano JORGE SISIN, con el único fin y exclusivo de expendio de alimentos procesados (desayunos, almuerzos, refrescos y debidas). Que dichos contratos de arrendamiento vencieron el 31 de diciembre de 2.015, pero que el arrendador dio continuidad en la permanencia del arrendatario en los inmuebles con arreglo y respeto a su prórroga legal, en el marco del último contrato, sin la firma de un nuevo convenio, con la adecuación del canon por mutuo consentimiento. Que no obstante ello, a principios del año 2019 el arrendatario debió entregar los locales por cuanto los tres (3) años de prorroga legal ya habían fenecido, sin embargo, dejó de pagar los cánones de arrendamiento, sin entregarlos durante la mayor parte de ese año, desapareciendo, sin dejar información de su destino. Que luego se pudo saber que aproximadamente en diciembre de 2.019, el arrendatario se había marchado del país con destino, presuntamente a la República de Italia, dejando los locales cerrados, bajo llaves y sin entregar las mismas al legítimo dueño, a pesar que ya no tenía contrato del alquiler y sus prórrogas habían vencido. Que durante los primeros meses del año 2020, el ciudadano CLAUDIO ANGELO SANTI CANACHE, en su condición de presidente de la arrendadora, con mucho esfuerzo intentó contactar al arrendatario, hasta lograr hacerlo, vía redes sociales, con la finalidad de que le hiciera entrega de las llaves de los locales y procediera a retirar un cúmulo de equipos y ollas de cocina, nevera, cocinas, frízer, así como gran cantidad de comida en estado de descomposición, que dejó encerradas, a lo que éste no le respondió. Que también le exigió el pago de los meses adeudados por el tiempo que sigue manteniendo los locales arbitrariamente, sin obtener respuesta satisfactoria, lo cual constituye una violación a la cláusula tercera del contrato. Que al finalizar el período de prórroga legal, no sólo se negó a entregar los locales y las llaves que poseía, sino que dejó de pagar, lo que es un acto de maldad que implica una intención de causar daño, que se circunscribe en los presupuestos de desalojo de locales comerciales. Que la situación expuesta continúa produciendo daños materiales, por cuanto los mencionados espacios se ha deteriorado en gra manera, causando ruina a los inmuebles, producto de la invasión de roedores e insectos rastreros. Que el arrendatario incurre en la violación de los presupuestos contenidos en el artículo 40, literales “a”, “c”, “g”, “e” e “i” del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, al no cumplir con la obligación de pagar el canon de arrendamiento, entregar los inmuebles arrendados, al generar graves daños en la infraestructura de los mismos, al no retirar sus enseres y cerrar los locales, dejándolos bloqueados, sin entregar las llaves, con el ánimo de causar daño a su duerño. Que las acciones de arrendatario de no entregar las llaves y marcharse del país, dejando los locales cerrados por completo, sin acceso, pudiese considerarse temeraria, de mala fe, deshonesta y una falta de respeto a su propietaria, al no cumplir con lo estipulado contractualmente, pues los dejó secuestrados de facto. Que con la llegada del cierre de casi todo el comercio con motivo de la pandemia por COVID 19, no se le imponía al arrendador el cierre total, ya que se trata de locales comerciales destinados a la venta de alimentos, en cuyo caso las restricciones meses despu{es de suavizaron, permitiéndose el expendio bajo las medidas de seguridad indicadas por el Estado, a través de los organismos sanitarios, pero que sin embargo, no fue necesario cerrar los locales puesto que ya tenían más de tres (3) meses cerrados y abandonados, produciéndole una serie de daños que van desde el deterioro físico de los locales, pasando por daños y perjuicios, daño emergente y lucro cesante al no percibir el canon de arrendamiento, sin tener la posibilidad que su dueño trabajase por si mismo o arrendarlos a alguien con las condiciones de hacerlo. Que considerando que no existe contrato vigente, ni la continuidad en la realización del objeto de los contratos fenecidos y que, dicho arrendatario salió del país antes del inicio de la pandemia y que los locales fueron dejados en abandono, descuido, desamparo y cerrados, es por lo que acuden a demandar el desalojo de los mismos. Que en fecha 23 de febrero de 2021, solicitaron inspección judicial, la cual fue evacuada en fecha 28 de mayo de 2021, por el Juzgado Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, donde se dejó constancia de las condiciones antes referidas. Que en esa misma fecha, estando en pleno acto de inspección el tribunal, se hicieron presentes un grupo de ciudadanos desconocidos, alegando ser nietos, hija y amiga del arrendatario, sin demostrar cualidad alguna para hacerse parte, por lo que, el Juez, luego de oírlos tuvo la gentileza de informarles el motivo de la visita, continuando con sus labores. Que pasados los días se comunicaron con el arrendatario vía whatsapp, quien rn principio se mostró escéptico y por ratos agresivo, pero le hicieron saber el motivo de su llamada, para establecer una comunicación normal, informándole la exigencia y urgencia del arrendador respecto a que retirase sus enseres, al pago de los daños y perjuicios, a lo que se negó rotundamente. Que posteriormente, recibieron una llamada del Dr. Jorge Hernández, quien confirmó que no tenían documento alguno que les diera la cualidad para poder llevar a cabo el retiro de los enseres y entrega de los locales y, que, en posterior reunión, en presencia de la ciudadana ANNA SUHAIL RINCÓN HIDALGO, ésta les manifestó que el arrendatario le remitiría un mandato poder, para proceder al retiro de los enseres, a quien, adem{as, le manifestaron que se debían honrar los compromisos derivados de los daños y perjuicios por medio de unas neveras que mantenían allí, manifestando su disposición de recibirlas, a beneficio de inventario, y que en aras de resolver el asunto por las alternativas de solución de conflicto, se circunscribirían a la mediación con miras a una solución pacícifa, rápida y con un resultado favorable para ambas partes, mostrándose dicha ciudadana escéptica y manifestando, a su vez, que lo consultaría con el arrendatario. Que el 31 de julio de 2021, se reunieron con la ciudadana MARÍA VAKESIAN MIRAKYAN, quien resultó también ser apoderada del arrendatario. Que con dicho instrumento poder, se demostraba que el arrendatario no reside en la República, puesto que habiendo otorgado poder en la ciudad de Roma, Italia, no tiene ningún derecho de permanecer con los locales, secuestrados de facto, usándolos como depósitos de los mencionados enseres, comida en estado de descomposición y convertidos en nido de roedores e insectos rastreros. Que en dicha reunión le presentaron a la mencionada ciudadana la solicitud de retiro de las cosas y le solicitamos una propuesta o cronograma de retiro, por lo que, solicitó se le concediera treinta (30) días para retirar esos enseres y equipos de los locales, y a su vez, los propietarios, ofrecieron condonarle el total del importe por los daños y perjuicios, con la condición que debían retirarlos de inmediato, a lo cual no hubo manera que entendieran eso y la gran oportunidad que se le ofrecía, ya que alegaban no tener lugar donde llevar dichos enseres. Que les manifestaron el deseo del arrendador de resolver la situación sin causar más pérdidas de tiempo y dinero para las partes, y que por el bien de mabas partes procurasen dar término a dicha situación, para lo que le concedieron retirar los enseres en el transcurso de quince (15) días que pedían al respecto, manifestándoles que aún así, la propietario le condonaría el importe de los daños y perjuicios, pero que sin embargo, a la fecha de interposición de la demanda, aún no habían tenido noticias con miras a dar fin a la continuada violación de los derechos de su representada. Por auto de fecha 22 de marzo de 2022, el tribunal de la causa, admitió la reforma de la demanda, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento oral. Efectuados los trámites tendentes a la citación de la parte demandada, en fecha 17 de junio de 2022, compareci{o ante el tribunal de la causa, la ciudadana MARÍA VAKESIAN MIRAKYAN, actuando en su carácter de apoderada general del ciudadano JORGE SISIN, parte demandada y otorgó poder apud-acta a los abogados JORGE JESUS HERNÁNDEZ MENDOZA y FERMÍN JOSÉ MONSALVE. En fecha 22 de junio de 2022, el ciudadano RICARDO TOVAR, alguacil, dejó constancia de haber practicado la citación de la parte demandada, en la persona del abogado JORGE HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderado judicial. En fecha 20 de julio de 2022, los abogados FERMÍN JOSÉ MONSALVE VARGAS y ALEYDIS DEL CARMEN GARCÍA HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de contestación de la demanda. En fecha 3 de agosto de 2022, el abogado PEDRO MIGUEL GUEDEZ LOPEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó solicitud de autorización de desalojo, presentada por ante la Dirección Nacional de Protección de los Derechos Individuales de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconomicos (SUNDDE), como fundamento de la pretensión de medida cautelar de secuestro. En fecha 5 de agosto de 2022, la abogada LIANYU JESUS DUGARTE CASTELLANO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se declarase la confesión ficta de la parte demandada, por resultar extemporánea la contestación de la demanda, por tardía. En fecha 10 de agosto de 2022, el juzgado de la causa, dictó decisión, mediante la cual declaró la confesión ficta de la parte demandada. Con lugar la demanda de desalojo, incoada por la sociedad mercantil PROMOTORA PICHIRAGUA, C.A., en contra del ciudadano JORGE SISIN, y condenó a la parte demandada, en la entrega de los locales arrendados. Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación, en fecha 11 de agosto de 2022, por el ciudadano JORGE SISIN, parte demandada, asistido por el abogado FERNANDO ALFONSO TRUJILLO SILVA. Alzamiento que trajó las presentes actuaciones ante esta superioridad, que estando dentro de la oportunidad para decidir observa: III MOTIVA: * Del thema decidendum: El conocimiento de esta alzada se circunscribe al recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de agosto de 2022, por el ciudadano JORGE SISIN, parte demandada, asistido por el abogado FERNANDO ALFONSO TRUJILLO SILVA, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró la confesión ficta de la parte demandada. Con lugar la demanda de desalojo, incoada por la sociedad mercantil PROMOTORA PICHIRAGUA, C.A., en contra del ciudadano JORGE SISIN; y, condenó a la parte demandada, en la entrega de los inmuebles arrendados, libre de personas y bienes. Conforme los alegatos esbozados por la recurrente ante esta alzada, en sus informes, corresponde determinar la justeza en derecho de la decisión dictada el 10 de agosto de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró la confesión ficta de la parte demandada, por considerar extemporánea por tardía la contestación de la demanda. Con lugar la demanda de desalojo, incoada por la sociedad mercantil PROMOTORA PICHIRAGUA, C.A., en contra del ciudadano JORGE SISIN; y, lo condenó en la entrega, libre de personas y bienes, de los locales comerciales distinguidos con las letras “D”, “E” y “F”, situados en la planta baja del Edificio PICHIRAGUA, ubicado en la Segunda Avenida de la Urbanización Nueva Caracas, Parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital. Conforme a ello, corresponde determinar si el ciudadano JORGE SISIN, se encuentra incurso en las causales de confesión ficta, establecidas en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 868 eiusdem, referidas a la falta de contestación de la demanda, no haber promovido prueba alguna que le favoreciera, por lo que, de estar satisfechos tales requisitos, tocaría analizar si la pretensión de la parte actora de desalojo, sería o no contraria a derecho. Ello, por cuanto al parte demandada-recurrente, fundamentó el recurso sometido al conocimiento de esta alzada, en el hecho de haberse incurrido en la demanda en inepta acumulación de pretensiones, al peticionarse el desalojo de los inmuebles arrendados, conjuntamente con el pago de daños y perjuicios, que resultan ser dos acciones que debían ejercerse de forma independiente, a través de procedimiento distintos, inconciliables entre sí, conforme lo establecido en el artículo 78 íbidem. Corresponde verificar la capacidad de postulación de las ciudadanas ANNA SUHAIL RINCÓN HIDALGO y MARIA VAKESIAN MIRAKYAN, para actuar en juicio en representación del ciudadano JORGE SISIN, otorgando poder a los abogados JORGE JESUS HERNANDEZ MENDOZA, FERMIN JOSE MONSALVE y ALEYDIS GARCÍAS, por cuanto las mencionadas ciudadanas, al no ser abogados, no podían representar en juicio la tutela de derechos ajenos, en contravención con lo establecido en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil. Verificar si con la actuación de la ciudadana MARÍA VAKESIAN MIRAKYAN, en el expediente, para otorgar poder apud-acta a los abogados JORGE JESUS HERNANDEZ MENDOZA, FERMIN JOSE MONSALVE y ALEYDIS GARCÍAS, en nombre del ciudadano JORGE SISIN, se configuró la citación tácita de la parte demandada en el juicio, con la finalidad de establecer el inició del lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda y determinar la tempestividad o no de la contestación. Establecido lo anterior, vista que las defensas esbozadas por la parte recurrente, se refieren a la debida citación de la parte demandada, así como a la inepta acumulación de pretensiones en la que supuestamente incurrió la parte actora en su escrito de reforma de la demanda, cuestiones referidas a los requisitos de procedencia de la confesión ficta. De seguidas pasa este sentenciador a verificar los mismos, para lo cual se observa que el presente juicio, se encuentra sustanciado conforme las reglas del procedimiento oral, de conformidad con lo establecido en los artículos 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del único aparte del artículo 43 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, se tiene que el artículo 868 del Código de Trámites, prevé: “Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiere valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última parte del artículo 362…”. De la norma transcrita, se infiere una variante entre el procedimiento contumacial ordinario y el del procedimiento oral; en este último se confiere un plazo perentorio de cinco días para promover las pruebas que destirvúen la presunción iuris tantum de verdad de los hechos libelados (confesión ficta), en tanto que en el procedimiento ordinario dicho lapso es de quince días. Si el demandado no promueve pruebas, se obvia el proceso oral y se procede sin más a dictar sentencia de acuerdo al procedimiento en rebeldía ordinario, a cuya norma remite dicha disposición. En ese sentido, el artículo 362 del Código Adjetivo Civil, establece: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…”. La norma transcrita, se refiere al procedimiento a seguir en caso que la contestación de la demanda, dada por el demandado sea considerada extemporánea por tardía o que ésta no ocurra, en cuyo caso, se configura la presunción de aceptación de los hechos libelados; la cual puede ser desvirtuada a través de las pruebas que éste presente, dentro de la oportunidad que le otorga la norma para rebatir tales hechos. Es decir, a través de la contraprueba de los hechos admitidos fictamente. Por tanto, el demandado que ha incurrido en confesión ficta, no podrá, por esa misma circunstancia, hacer valer en el debate probatorio ninguna prueba sobre un hecho extraño a la contraprueba de la confesión, es decir, ninguna de las excepciones que deben ser opuestas, expresa y necesariamente en el acto de contestar la demanda de fondo. De permitirse ello, la ley consagraría el absurdo de hacer privilegiada la situación jurídica del demandado contumaz a quien se pretende penar. Así pues, para que la confesión ficta que establecen los artículos 362 y 868 del Código de Procedimiento Civil, se configure deben verificarse tres (3) requisitos concurrentes; el primero, que el demandado no haya dado contestación a la demanda, o habiéndolo hecho, ésta sea considerada ineficaz por su extemporaneidad por tardía. Que no haya promovido prueba alguna que le favorezca; y, el último, que la pretensión actoral no sea contraria a derecho. Así se establece. En el caso en concreto, tenemos que el juzgador de primer grado, consideró extemporánea por tardía la contestación de la demandada, presentada en fecha 20 de julio de 2022, por los abogados FERMIN JOSÉ MONSALVE VARGAS y ALEYDIS DEL CARMEN GARCÍA HERNANDEZ, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JORGE SISIN. Para ello, consideró que al haberse presentado vía telemática, en fecha 16 de junio de 2022, instrumento poder otorgado por la ciudadana MARIA VAKESIAN MIRAKYAN, actuando en representación del ciudadano JORGE SISIN, a los abogados JORGE JESUS HERNANDEZ MENDOZA, FERMIN JOSE MONSALVE y ALEYDIS GARCÍA HERNANDEZ, se debía tener tácitamente citado al demandado, desde esa fecha, por lo que, la contestación debió verificarse en fecha 20 de julio de 2002, en aplicación de la Resolución Nº 05-2020, de fecha 5 de octubre de 2020, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, revocada mediante Resolución Nº 001-2022 de fecha 16 de junio de 2022, dictada por la misma Sala de Casación Civil de nuestro máximo tribunal. En torno a ello, se constata que el juzgador de primer grado, indica en su sentencia que la citación tácita de la parte demandada, debía surtir efectos desde el envió el correo electrónico a la cuenta electrónica del tribunal, y no desde que se hizo constar físicamente en el expediente; esto es, el 21 de junio de 2022. Sin embargo, luego de una revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, no consta actuación del tribunal por medio de la cual se haya dejado constancia de la recepción telemática del instrumento poder que otorgó la ciudadana MARIA VAKESIAN MIRAKYAN, en su carácter de apoderada del ciudadano JORGE SISIN, a los abogados JORGE JESUS HERNANDEZ MENDOZA y FERMIN JOSÉ MONSALVE. Constando únicamente, su recepción física en fecha 21 de junio de 2022. No obstante que el instrumento en cuestión, en su redacción indique haber sido confeccionado en fecha 17 de junio de 2022. Por lo que, ante tal duda, referente a la fecha de presentación vía telemática y física, debe prevalecer el principio de presentación de los actos en forma física; por cuanto, lo que no consta en los autos del expediente, no tiene existencia en el mundo procesal. Así se establece. No obstante, evidenciado el error cometido por el juzgador de primer grado, con respecto al inicio y calculo del lapso de emplazamiento para que el demandado diese contestación a la demanda, este sentenciador observa, que el instrumento poder que sirvió de fundamento para que el juzgador de instancia considerase tácitamente citado al demandado, fue otorgado, a su vez, por la ciudadana MARÍA VAKESIAN MIRAKYAN, actuando en su carácter de apoderada general del ciudadano JORGE SISIN, mediante instrumento poder otorgado por éste último, por ante la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República Italiana, Sección Consular, quedando autenticado en fecha 1º de julio de 2021, bajo el Nº 63, Tomo 1 de los libros de Registro de Poderes llevados por dicho órgano consular. Así se establece. De la lectura efectuada al instrumento en cuestión, el cual fue sustituido apud-acta, en la persona de los abogados JORGE JESUS HERNANDEZ MENDOZA y FERMIN JOSÉ MONSALVE, se evidencia que entre las facultasdes que el ciudadano JORGE SISIN, le otorgó a las ciudadana ANNA SUHAIL RINCON y MARIA VAKESIAN MIRAKYAN, no se encuentra la de darse por citadas en su nombre; facultad ésta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, debe ser expresamente otorgada, para poder dar válidez a la actuación de presentarse una persona distinta al demandado, al proceso, en su representación. Así se establece. En torno a este punto, es de vieja data que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 16 de junio de 1994, ha señalado que “…debe advertirse, que de ocurrir la hipótesis de un apoderado que se presente a darse por citado con poder sin facultad expresa para ello, no se produce la citación presunta, prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, pues, el artículo 217 eiusdem, establece claramente que el efecto procesal, además, de la ineficacia del acto, es la obligación de tramitar la citación de la manera establecida en el Código. Agregando, que cumplidas las formalidades para practicarla, puede actuar en el juicio el mismo que no haya sido admitido a darse por citado. Supuesto, que se refiere, evidentemente, al previsto en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que el Juez, al hacer el nombramiento de defensor ad litem, dará preferencia, en igualdad de circunstancias, entre otros, al apoderado del demandado…”. En línea con lo expuesto, la presentación del instrumento al funcionario que autoriza el acto del otorgamiento de poder por otro tiene una doble función: la primera, fundamental, de asegurar que quien actúa en nombre de otro tiene efectivamente el carácter de apoderado que se atribuye; y la otra, complementaria, de asegurar que las facultades que transmita al nuevo apoderado están dentro de las expresas o generales que le hayan sido conferidas; ello, por cuanto mal pudiese pensarse que el apoderado, mediante sustitución, pueda otorgar facultades en nombre de su representado, que éste mismo no les otorgó. Así se establece. Mas recientemente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 13 de marzo de 2003, dictada en el expediente Nº 01-617, en torno a la intimación y la citación, expresó la inexistencia de una norma procesal que le diese un tratamiento especial a la intimación, exigiendo facultad expresa, individual y autónoma en el poder, que distinga la facultad expresa para darse por citado que si está claramente contenida en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil. Indicando, a su vez, que la ley sólo exige facultad expresa para darse por citado. Así se establece. Así pues, en relación con ello, el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, faculta al apoderado que hubiese aceptado el mandato, para sustituirlo; y, en torno a ello, ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20 de diciembre de 2006, dictada en el expediente Nº 06-121, que “…Aun cuando los apoderados pueden sustituir el mandato que le ha sido otorgado, a tenor de lo previsto en el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando no haya prohibición expresa para ello en el texto del poder, al momento de sustituir el poder no puede excederse quien sustituye otorgando facultades más allá de las que le hayan sido conferidas en el texto del poder primigenio…”. Por tanto, siendo que en el instrumento poder otorgado por el ciudadano JORGE SISIN, a las ciudadanas ANNA SUHAIL RINCON HIDAlGO y MARIA VAKESIAN MIRAKYAN, no les fue otorgada a éstas la facultad expresa para darse por citadas en juicio, en nombre de su representado, conforme lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, mal podían éstas, a través de una sustitución de dicho instrumento, en la persona de los abogados JORGE JESUS HERNANDEZ MENDOZA y FERMIN JOSE MONSALVE, otorgar dicha faculta. Pues, como se indicó en el párrafo anterior, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, éstas no podían excederse otorgando facultades más alla de las conferidas por su representado. Por tanto, en atención a ello, el juzgsdor de primer grado, aún cuando se haya efectuado citación personal por el ciudadano RICARDO TOVAR, en su carácter de alguacil, en la persona del abogado JORGE HERNANDEZ, cuya constancia fue estampada en fecha 11 de junio de 2022, mal podía argumentar la ocurrencia de tacita citación de la parte demandada. Así se establece. Por tanto, al no haberse cumplido con los requisitos establecidos en los artículo 216 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, tendentes a lograr la citación personal del ciudadano JORGE SISIN, mal podría tenerse incurso en las causales de confesión ficta, establecidas en los artículos 362 y 868 eiusdem, cuando la persona que compareció al proceso, en su representación, no tiene la facultad expresa para darse por citado; y, por tanto, no pudo dar inicio al lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda; lo que determina, que no se encuentre satisfecho el primer requisito de la confesión ficta; esto es, la falta de contestación de la demanda. Así se establece. En razón de ello, este sentenciador es del criterio que, al no estar cumplido con el requisito de falta de contestación de la demanda, por parte del demandado, dado que la persona que se presentó al proceso en su representación no tiene la facultad expresa para darse por citado, conforme lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, mal podría tenérsele como confeso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 362 y 868 eiusdem; y, siendo que el demandado, compareció de manera espontanéa al proceso, con la finalidad de ejercer el recurso de apelación que nos ocupa, lo procedente entonces, es reponer la causa, al estado en que, una vez recibidas las presentes actuaciones en el tribunal de cognición, se deje transcurrir nuevamente el lapso de emplazamiento, para que éste dé, de forma válida, su contestación a la demanda, ello en resguardo al derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, en garantía de un proceso debido, conforme lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 constitucionales, debiendo continuarse los trámites procesales subsiguientes; lo que ocasiona, que la apelación interpuesta que motivo el examen de este jurisdicente, deba ser declarada con lugar, todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide. Por último, se advierte al juzgador de primer grado, como director del proceso, el deber de mantener a las partes en igualdad de condiciones, conforme a los actas y actos cumplidos por éstas en el proceso, de cuya constancia debe dejar expresamente en autos; ello, con la finalidad de resguardar el debido proceso, dando así certeza del inicio de los lapsos procesales prestablecidos por nuestro legislador; por tanto, está en el deber de la observancia del cumplimiento de las formas procesales, sin alterar las mismas, evitando y corrigiendo cualquier falta que pudiese ocasionar nulidades procesales, en evidente perjuicio de la celeridad y economía procesal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 15, 16, 17 y 206 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. IV DISPOSITIVA: En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar la apelación interpuesto en fecha 11 de agosto de 2022, por el ciudadano JORGE SISIN, parte demandada, asistido por el abogado FERNANDO ALFONSO TRUJILLO SILVA, ampliamente identificados en el encabezamiento del presente fallo, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: En la demanda de desalojo, incoada por la sociedad mercantil PROMOTORA PICHIRAGUA, C.A., en contra del ciudadano JORGE SISIN, ampliamente identificados en el encabezamiento del presente fallo, se REPONE la causa al estado en que, una vez recibidas las presentes actuaciones en el tribunal de cognición, se deje transcurrir nuevamente el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda, debiendo continuarse con los trámites procesales subsiguientes, conforme las reglas procesales establecidas en los artículos 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas. Queda REVOCADA la decisión apelada. Regístrese, publíquese, notifíquese y déjese copia en el copiador de sentencias llevado por el archivo de este Tribunal. Dada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (7) días del mes de marzo de dos mil veintitrés (2023). Años 212º de Independencia y 164º de Federación.- EL JUEZ, LA SECRETARIA, Dr. CESAR HUMBERTO BELLO Abg. ALEXANDRA SIERRA. En esta misma fecha, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), se publicó y registró la presente decisión. LA SECRETARIA, Abg. ALEXANDRA SIERRA. Exp.Nº AP71-R-2022-000391 (11.662) CHBC/AS/cr.