TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
Año 213º y 164º
ASUNTO Nº AP71-R-2023-000012
PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil INVERSIONES MARTÍNEZ TOVAR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Registro Mercantil Primero del Distrito Capital), el 03 de febrero de 1992, bajo el Nº 18, Tomo 37-A-Pro, posteriormente reformados sus estatutos ante el citado Registro, en fecha 05 de septiembre de 1995, bajo el Nº 49, Tomo 272-A-Pro, y actualización de la Junta Directiva la cual se encuentra inscrita en la misma Oficina de Registro, en fecha 03 de septiembre de 2012, bajo el Nº 10 y Nº 13, Tomo 175-A, representada en la persona de los ciudadanos JOSÉ LUIS MARTÍNEZ CAÑIZARES y AMNERYS JOSEFINA TOVAR NÚÑEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V-11.198.646 y V-6.124.007, respectivamente, quienes tienen el carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, y administradores de dicha empresa.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadana AMNERYS JOSEFINA TOVAR NÚÑEZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 264.527.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano HÉCTOR JUNIOR MONTILLA CALDERÓN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.210.565.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos: ANTONIO TAUIL MUSSO, ELSA RUEDA CORREA y ANTONIO TAUIL SAMÁN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajos los Nos. 33.131, 21.680 y 7.196, respectivamente.
MOTIVO: DESALOJO (LOCAL COMERCIAL).
SENTENCIA RECURRIDA: Definitiva de fecha 09 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
–I–
RELACIÓN DE LA CAUSA
Se inició la presente causa en fecha 13 de septiembre de 2021, mediante demanda que riela inserta a los folios 06 al 08 y su vuelto, consignada con anexos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual, previo sorteo de Ley fuere asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, alegando el actor, a través de su representación judicial, lo siguiente:1.)- Que en fecha 01 de octubre de 2005, la actora procedió a celebrar un contrato de arrendamiento de mini local comercial de su propiedad, signado con el Nº 11-F, que forma parte integral del local Nº 11, y dio en arriendo a favor del hoy demandado, situado en el Centro Comercial Caracas, local 11, Planta baja, Montalbán III, Parroquia la Vega, Municipio Libertador. 2.)- Que la duración del contrato se pactó por un (1) año, prorrogable por períodos iguales, por un canon mensual de TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 320.000,00), que serían depositados de acuerdo a lo pactado con el arrendador, en la cuenta de ahorro del ciudadano JOSÉ LUIS MARTÍNEZ CAÑIZARES, Nº 0114-0531-2253-1113-0775, en la institución Bancaribe, siendo el local destinado al comercio del ramo de venta de accesorios de teléfonos y librerías. 3.)- Que el contrato fue autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, bajo el Nº 19, Tomo 47, de fecha 20 de septiembre de 2005, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría en el citado año.4.)- Que en dicho documento se pactó que quedaban a cargo del arrendatario, el pago de servicios de electricidad, aseo urbano, consumo de agua, vigilancia, mantenimiento y similares. 5.)- Que correrían por cuenta del arrendatario, los gastos de mantenimiento y reparaciones de los equipos e instalaciones del inmueble arrendado, así como su porcentaje de alícuota correspondiente a la séptima parte del gasto de aire acondicionado, lámparas, bombillos, instalaciones eléctricas, sanitarias y todo lo perteneciente a los servicios comunes del conjunto de locales que comprenden las Galerías Coral Way. 6.)- Que hubo renovaciones verbales durante los años 2006, 2007 y 2008 mediante cartas electrónicas y la actora mantiene comunicación desde su correo electrónico jolumaca18@hotmail.com con el demandado, comunicándole su intención en los aumentos de cánones de arrendamientos, imprimir y llevar contratos a Notaría, actualización de los depósitos en garantía, mediante comunicaciones dirigidas en fechas 28 de septiembre de 2010, 27 de mayo de 2013, 25 de noviembre de 2013, 02 de junio de 2015, 04 de julio de 2014, 05 de diciembre de 2018, 19 de enero de 2018, 01 de noviembre de 2018, 05 de diciembre de 2018, 01 de noviembre de 2018, 09 de noviembre de 2018 y 14 de noviembre de 2018. 7.)- Que el 29 de agosto de 2019, se notificó por medio de la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador, un informe técnico dictado a la empresa accionante, por el Gobierno del Distrito Capital, Cuerpo de Bomberos, Área de Prevención e Investigación de Incendios, Riesgos y Otros Siniestros, por las improvisaciones que realizaron los inquilinos en el tablero de electricidad y atravesar un tanque de agua en el pasillo del área común de las Galerías, viéndose en la necesidad de llamarles la atención por el riesgo que causa a la estructura y a las personas directa e indirectamente y a su vez se le notifica en la misma actuación de la Notaría Pública, la no renovación del contrato de arrendamiento, acogiéndose a los tres (03) años de prórroga legal, e inmediatamente se le notificó del acto notarial vía correo electrónico. 8.)- Que el arrendatario se aumentó el canon de arrendamiento él solo, sin notificación alguna, en fecha 23 de septiembre de 2019, y hasta la actual fecha, a razón CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) MENSUALES. 9.)- Que en el mes de diciembre tuvieron una reunión, donde solicitó el número de contrato de la Electricidad de Caracas a la Arrendataria y el ciudadano no sabía nada, pero el cancelaba su parte de energía eléctrica, por lo cual la representación de la demandante acudió ante la Electricidad de Caracas en enero de 2020, siendo que la asistente que le atendió informó que se debía casi un año de luz y que el monto era elevado y no tenía para cancelarlo en ese momento, le manifestaron que podía cancelar solo la electricidad por taquilla, para que no le cortaran el servicio, y después cancelara el aseo urbano, y así lo realizó la actora. 10.)- Que desde el mes de marzo de 2020, en adelante, hasta la fecha del mes de abril de 2021, no cancela el demandado el consumo del agua, de acuerdo al contrato de arrendamiento, siendo que corresponde al local arrendado una séptima parte en los servicios de consumo de agua emitidos por la Administradora J.F.G, C.A., del Centro Comercial Caracas, siendo la hoy actora intimada por dicha Administradora a pagar el condominio del local. 11.)- Que desde el 14 de febrero de 2020 hasta el 05 de febrero de 2021, el arrendatario no canceló la energía eléctrica, correspondiente a la séptima parte del acuerdo a la relación contractual, siendo pagados por la apoderada de la hoy demandante, en dos baucher del Banco Mercantil, de fechas 25 de enero de 2021 y 03 de marzo de 2021. 12.)- Que en fecha 28 de diciembre de 2020, le pasó comunicación vía correo electrónico a efectos de cobro de cánones y expedición del recibo correspondiente, y no obtuvo respuesta. 13.)-Invocó las normas contenidas en los literales “a” e “i” del artículo 40 del Decreto de Rango y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, para fundamentar su demanda.14.)- Que acude para demandar al arrendatario, ut supra identificado, por desalojo del local comercial descrito, para que convenga o sea condenado a entregar el mismo completamente desocupado, y el pago de las costas procesales. 15.)- Estimó la demanda en la cantidad de TRES MIL DÓLARES (USD 3000,00), equivalente a Doce Mil Ciento Setenta y Seis Millones Trescientos Sesenta Mil Bolívares Con Cero Céntimos (Bs. 12.176.360.000,00), o su equivalente en Unidades Tributarias (UT 608.818,00) a razón del dólar del Banco Central de Venezuela.
En fecha 27 de septiembre de 2021, el Juzgado a quo admitió la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 859 del Código de Procedimiento Civil, por los tramites del procedimiento oral, y ordenó la citación de la parte demandada, para que comparezca y de su contestación dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia habida en autos.
Cumplidos los trámites de Ley, en fecha 25 de julio de 2022, el alguacil manifestó hizo entrega de la citación al demandado, pero éste se negó a firmar el recibo.
En fecha 10 de agosto de 2022, la representación de la parte actora solicitó se librara boleta de citación conforme al artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, siendo acordado tal requerimiento por auto de fecha 12 de agosto de 2022, siendo que quedó constancia en autos que la Secretaría del Tribunal de la causa dio cumplimiento a dicha formalidad el 26 de septiembre de 2022, quedando así a derecho la parte demandada.
Por auto de fecha 10 de noviembre de 2023, el Tribunal de la causa estableció que se venció el lapso de contestación de la demanda y el de promoción de pruebas, sin que la parte demandada hiciere uso de ese derecho, por lo cual el A quo fijó la oportunidad para dictar su decisión dentro de los ocho (08) días de despacho siguientes a la referida fecha, tal y como lo establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de noviembre de 2022, el Juzgado a quo dictó auto difiriendo la oportunidad para dictar sentencia dentro de los quince (15) días continuos siguientes a esa data.
–II–
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 09 de diciembre de 2022, el Tribunal de la causa dictó sentencia definitiva, la cual riela inserta a los folios 154 al 175 de los autos, bajo la siguiente motivación:
Finalmente, estableció en su dispositiva, lo siguiente:
“(…)
PRIMERO: CON LUGAR la demanda DESALOJO (Uso Comercial), interpuesta por la sociedad mercantil INVERSIONES MARTINEZ TOVAR, C, A contra el ciudadano HECTOR JUNIOR MONTILLA CALDERON. SEGUNDO: Se ordena el Desalojo del inmueble, constituido por un (01) mini local comercial, signado con el Nro. 11-F, que forma parte integral del local Nro. 11, ubicado en la Planta Baja, Montalbán III, Parroquia La Vega, jurisdicción del Municipio libertador del Distrito Capital del Distrito Capital (sic), el cual deberá entregar la parte demandada, ciudadano HECTOR JUNIOR MONTILLA CALDERON, a la parte accionante, sociedad mercantil INVERSIONES MARTINEZ TOVAR, C.A., totalmente libre de bienes y personas. TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en Costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente controversia…”

Por diligencia de fecha 12 de diciembre de 2022, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado A Quo.
En fecha 10 de enero de 2023, el Tribunal de la causa dictó auto mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandada, y se procedió a librar oficio de remisión de las actuaciones a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que se procediere a su distribución ante la Alzada.
En fecha 16 de enero de 2023, fueron recibidas ante esta Superioridad, las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la distribución de la causa con motivo de la apelación ejercida, se le dio entrada a las presentes actuaciones, y por auto de fecha 17 de enero de 2023, se fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a esa fecha, exclusive, para que las partes presentaran informes, y de ser ejercido ese derecho por la representación judicial de alguna de las partes, correría el lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de las correspondientes observaciones.
En fecha 14 de febrero de 2023, la representación judicial de la parte demandada consignó ante esta Superioridad su escrito de informes, el cual es del siguiente tenor: 1.)- Que el Tribunal de origen debió revisar los recaudos presentados y percatarse de que el instrumento poder con el cual se propuso la demanda es insuficiente para intentarla, debió ordenar su corrección antes de admitirla. 2.)- Que el error pasó inadvertido y continuó el juicio, ordenando la citación del demandado y hasta la conclusión con la declaración de la confesión ficta. 3.)- Que la parte actora inició la presentación con el libelo de demanda con los requisitos de forma que señala el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se encuentra el contemplado en su ordinal 8º. 4.)- Que el poder otorgado por la accionante para ser representada en autos, solo habilita para actos administrativos, por ser otorgado como un poder general.5.)-Que el caso de autos es materia de orden público, y que conforme a lo consagrado en el artículo 3º de la Ley de la materia, los derechos en ella establecidos son irrenunciables, motivo por el cual solicitó a esta Alzada revisar sus alegatos y oficiar lo conducente al A quo que no se percató del pretendido error.

En fecha 02 de marzo de 2023, la representación de la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes, el cual es del siguiente tenor: 1.)- Que el Juez A quo examinó todos los parámetros y concluyó que la acción de desalojo no afecta al orden púbico, y que el demandado no probó que los hechos alegados en el libelo no son falsos ni ciertos. 2.)- Que el alegato de que el A quo debió dictar una especie de despacho saneador, para “subsanar” la pretendida deficiencia del poder, con base a que la observancia y aplicación de la Ley de Arrendamiento de Locales para el Uso Comercial, es de estricto orden público, lo pretendido es que los contratantes den cumplimiento a la normativa, pese a que la Ley de la materia da cierto margen de no observar alguna norma que no sea imperativa.3.)- Que el demandado no cuestionó la cualidad o legitimidad de la representación accionante, y que de la verificación por el Tribunal del instrumento poder, el funcionario competente comprobó la legitimidad y facultades otorgadas por la parte demandante en el presente juicio.

Por auto de fecha 03 de marzo de 2023, esta Alzada dejó constancia de que en fecha 02 de marzo de 2023, precluyó el lapso procesal para que las partes presentaran escrito de observaciones, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, dictaría su fallo dentro de los sesenta (60) días continuos y contados a partir de esa fecha, inclusive.
En fecha 02 de mayo de 2023, esta Superioridad difirió la oportunidad para dictar su decisión, para dentro de los treinta (30) días de despacho consecutivos a esa fecha, inclusive.
–II–
SOBRE LA COMPETENCIA
Considera este Juzgador oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.

En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece:
“De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.”

Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2, establece:
“Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

Por lo antes expuesto, se considera este Juzgado Superior, competente para conocer y decidir de la apelación interpuesta en fecha 12 de diciembre de 2022, por la representación judicial de la parte demandada, abogado ANTONIO TAUIL SAMAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 7.196, contra la sentencia dictada en fecha 09 de octubre de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda de DESALOJO (Local Comercial), interpuesta por la Sociedad Mercantil INVERSIONES MARTÍNEZ TOVAR, C.A., contra el ciudadano HÉCTOR JUNIOR MONTILLA CALDERÓN. Así se establece.

–III–
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
CUESTIONAMIENTO DE PODER
Ante esta alzada, en la oportunidad de los Informes, la representación judicial de la parte demandada cuestiona el poder otorgado a la representación judicial de la parte actora, partiendo de la premisa de que el Tribunal de origen debió revisar minuciosamente los recaudos libelares, y de haber sido así, habría supuestamente evidenciado que el prenombrado instrumento sería insuficiente para intentarla demanda, y que al ser un poder general, solo habilita para llevar a cabo Actos Administrativos, no para los “dispositivos”.

Pasa este Tribual a realizar las siguientes consideraciones en cuanto al referido cuestionamiento:

DE LA TEMPORALIDAD DE LA IMPUGNACIÓN
Así las cosas, prevé el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“…Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.…”

Del artículo que antecede, se evidencia que las nulidades solo pueden declararse a instancia de parte y en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.

En razón de lo expuesto este Tribunal de alzada trae a colación la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, en el expediente Nº 2003-0878, de fecha 31 de mayo de 2006, respecto a la oportunidad para la impugnación del poder:
“(…)
2. Establecido lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre la impugnación del poder presentado por la parte demandada, así como de la sustitución que de este hiciera en los abogados Justo Morao Rosas y Justo Morao Acuña, para lo cual se observa lo siguiente:
De acuerdo al criterio reiterado de este órgano jurisdiccional, la impugnación de los poderes que acrediten la representación judicial de un profesional del derecho, ha de verificarse en la primera oportunidad, inmediatamente después de su consignación en autos, en la cual la parte interesada en impugnar actúe en el procedimiento conforme a lo dispuesto en la regla general contenida en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto expresa:
“Artículo 213.- Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.” (Destacado de la Sala).
De no verificarse la impugnación en la primera oportunidad después de consignado el poder en el expediente, debe presumirse que se ha admitido como válida la representación que ha invocado quien se dice apoderado judicial.
Bajo estas premisas se observa, que en fecha 19 de agosto de 2002, el abogado Justo Morao Rosas consignó el poder, que en su criterio, acredita la representación que ejerce en juicio del Instituto demandado. Dicho instrumento expresa que el abogado Efrain Sabino Pérez Salazar sustituyó reservándose el ejercicio del poder que le otorgare en fecha 17 de enero de 2002, a la ciudadana Milagros Hernández de Martínez actuando en su condición de “...Presidente (sic) del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME)...”

En este orden de ideas, se debe mencionar la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 04 de diciembre de 2003, en el caso de Industria Venezolana de Aluminio, C.A., en impugnación de poder, Exp. Nº 02-0300, S.Nº 1913; Reiterada: S., SPA, 21/07-2055, Ponente Magistrado Dr. Hadel Mostafa Paolini, juicio Ysmaris del V. Aponte U. Vs. Eleoriente, C.A., Exp. Nº 04-0330, S.Nº 5146:
“ (…)
En criterio pacífico y reiterado, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que en casos como el de autos, cuando la impugnación del instrumento poder se hace por una vía distinta a las cuestiones previas, la impugnación de los mandatos debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación del mandato que se cuestiona, de lo contrario existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado la representación judicial…”

Ahora bien, en el presente caso, como la representación ostentada en autos por la profesional del derecho AMNERYS JOSEFINA TOVAR NÚÑEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 264.527, no fue impugnada en la primera oportunidad en que la parte demandada se hizo presente en los autos el pretendido vicio se entiende como convalidado, por ende, aceptado por la parte demandada. Así se establece.

Conforme a los criterios jurisprudenciales parcialmente trascritos, y al subsumirlo dentro de las actuaciones del presente expediente, se observa que los mismos aplican al presente caso, debiendo este Tribunal resaltar que la primera oportunidad en que se hizo presente la parte demandada, no debe ser entendida como la acaecida el 12 de diciembre de 2022, oportunidad en la cual presentó diligencia mediante la cual ejerció el recurso de apelación, sino, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de su citación, ello en atención a la norma contenida en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así, se decide.

DE LA ACCIÓN EJERCIDA
El desalojo consiste en aquélla acción del arrendador en contra del arrendatario, orientada a poner término al contrato de arrendamiento, verbal o por escrito, para obtener la devolución del inmueble arrendado, por una causal taxativamente establecida en la Ley.

En el caso de autos se ha incoado una acción judicial de desalojo arrendaticio fundamentado en lo establecido en los literales “a” e “i” del artículo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
(AMPLIAR LOS CONCEPTOS SOBRE LA ACCIÓN DE DESALOJO Y LOS REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA)

Ahora bien, observa este Tribunal que en fecha 09 de diciembre de 2022, el Tribunal A quo estableció en su dispositiva, lo siguiente:
“(…)
PRIMERO: CON LUGAR la demanda DESALOJO (Uso Comercial), interpuesta por la sociedad mercantil INVERSIONES MARTINEZ TOVAR, C, A contra el ciudadano HECTOR JUNIOR MONTILLA CALDERON.
SEGUNDO: Se ordena el Desalojo del inmueble, constituido por un (01) mini local comercial, signado con el Nro. 11-F, que forma parte integral del local Nro. 11, ubicado en la Planta Baja, Montalbán III, Parroquia La Vega, jurisdicción del Municipio libertador del Distrito Capital del Distrito Capital (sic), el cual deberá entregar la parte demandada, ciudadano HECTOR JUNIOR MONTILLA CALDERON, a la parte accionante, sociedad mercantil INVERSIONES MARTINEZ TOVAR, C.A., totalmente libre de bienes y personas.
TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en Costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente controversia.
CUARTO: Se hace constar que el presente fallo ha sido dictado dentro de la oportunidad legal correspondiente, por lo que no se requiere notificación de las partes conforme al auto dictado de fecha 23/11/2022.-

La declaratoria que antecede fue consecuencia de la omisión de la accionada, quien en la oportunidad de la contestación no hizo uso de ese derecho, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno. Igualmente, la parte accionada no concurrió en la oportunidad de Ley a hacer uso de su derecho a promover pruebas. Así se establece.

SOBRE EL MERITO
DE LA CONFESIÓN FICTA
Arriban las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte accionada, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, quien en fecha 9 de diciembre de 2022, declaró la confesión ficta de la parte demandada, y en consecuencia, con lugar la demanda por desalojo de local comercial, todo en aplicación de lo previsto en las normas contempladas en los artículos 868 y 362 del Código de Procedimiento Civil.
Las normas en referencia son del tenor siguiente:
Artículo 868: “Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última, parte del artículo 362.”
Artículo 362: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”
La norma contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, contempla la denominada confesión ficta, la cual consiste en una presunción que se origina a raíz de la falta de contestación por el demandado en determinado proceso. Pero la disposición en referencia, contempla tres (03) requisitos, los cuales deben ser concurrentes a los fines de que se entienda la plenitud de los efectos de dicha figura.
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de Ponencia de la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, contenida en el expediente Nº 2011-000465, de fecha 23 de enero de 2012, sostuvo lo siguiente:
“El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil es del tenor siguiente:
“…Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento…”.
La norma citada establece la confesión ficta, la cual es una ficción jurídica que se verifica en aquellos casos en los cuales el demandado, debidamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda en los plazos legales predeterminados; sin embargo, las consecuencias que su contumacia genera no son aplicables, sino hasta tanto el juzgador verifique la concurrencia de otros dos elementos fundamentales a saber: 1) Que no lograre probar nada que le favorezca, y, 2) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.
Siendo ello así, al encontrarse el sentenciador ante tal circunstancia de falta de contestación oportuna a la demanda, corresponde, sin más, analizar y determinar los elementos antes señalados.
Así, si el demandado deja de contestar la demanda, surge para él una limitante, que es precisamente, probar sólo aquéllo que le favorezca; y, en caso contrario, es decir, de no comparecer tampoco a promover prueba alguna, vencido el lapso probatorio, el juez, dentro de los ocho días siguientes al fenecimiento de este plazo, deberá dictar sentencia, ateniéndose a la confesión del demandado.
Respecto a los elementos concurrentes que deben configurarse para considerar al demandado confeso, a la luz de la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 80, de fecha 9 de marzo de 2011, caso: Fábrica de Resortes para Colchones J. González, S.R.L., contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, expediente N° 10-466, dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub iudice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Francisco Opitz Busits contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:
“...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:
(...Omissis...)
De la transcripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.
Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.
En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación. Así se decide...” (Subrayado de la Sala).
En aplicación de la anterior jurisprudencia al sub iudice, esta Sala constata que el juez de la recurrida no incurrió en la errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que no desnaturalizó en modo alguno el sentido de la norma, ni hizo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido, pues analizó cada uno de los supuestos establecidos en tal artículo que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, lo cual le permitió determinar la consumación de la confesión ficta de la parte demandada, razón por la cual la presente denuncia debe declararse improcedente. Así se decide…”. (Destacado de la transcripción).
Es claro entonces, que el sentenciador, debe corroborar la existencia de los tres elementos indispensables para declarar la confesión ficta.”
Así las cosas, en virtud del precedente criterio jurisprudencial, esta Superioridad debe examinar si efectivamente se dieron los elementos anunciados por el A Quo, a efectos de llegar a la conclusión plasmada en su dispositiva.
En ese orden de ideas, partiendo del primero de los supuestos del artículo 362 de la Ley Adjetiva Civil, referido a la falta de contestación de la demanda, se evidencia que la recurrida sentó al folio 165 y folio 166 de los autos, lo siguiente:
“(…)
De la oportunidad de la contestación de la demanda.
(…)
E. Cumplido el lapso legal de veinte (20) días de Despacho para que diera contestación de la demanda, que comenzó el día 27.09.2022 (exclusive) y venció el 01.11.2022 (inclusive), la parte demandada, ciudadano HECTOR JUNIOR MONTILLA CALDERON, no compareció ni por sí mismo, ni por medio de apoderado judicial alguno.
Este Tribunal revisados los actos que conforman el presente expediente, considera que, en este caso, se cumple con el primer requisito de la figura jurídica de la Confesión Ficta, referida a la falta de comparecencia de la parte demandada, para dar contestación a la demanda en tiempo hábil fijado en el auto de admisión de fecha 27 de septiembre de 2021, y ASÍ SE DECIDE.”
Del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observó que efectivamente, tal y como fuere establecido por el Juzgado A Quo, en fecha veintiséis (26) de septiembre de 2022, se hace constar la citación efectiva de la parte demandada, tal y como se aprecia de la constancia fijada por la secretaría del Tribunal, certificando el cumplimiento de todas las formalidades inherentes a la citación personal, y que corre inserta al folio ciento cuarenta (f-140) de la pieza única del expediente; aunado a ello, en virtud de auto y cómputo procesal de fecha 10 de noviembre de 2022 y que riela inserto al folio ciento cuarenta y seis (f-146) de los autos, se estableció que desde el 27 de septiembre de 2022 hasta el 09 de noviembre de 2022, ambas fechas inclusive, transcurrieron veinticinco (25) días de despacho, los cuales se corresponden con el lapso de la contestación omitida, por lo que debe tenerse como no contestada la demanda. Así se establece.
Ahora bien, en lo que corresponde al segundo requisito necesario para la ocurrencia de la confesión ficta, en la plenitud de sus efectos, es preciso que en la respectiva oportunidad dentro del proceso, no pruebe la parte accionada nada que le favorezca.

El Juzgado a Quo, ante tal exigencia normativa, señaló lo siguiente:
“(…)
De Probar algo que la favorezca.
En el presente caso, luego de fenecido el lapso de contestación de la demanda, sin que la parte demandada, ciudadano HECTOR JUNIOR MONTILLA CALDERON, compareciera a dar contestación a la demanda, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, asimismo, estando en la oportunidad legal para promover prueba (sic) se evidenció, que la parte demandada no consignó prueba alguna. En este sentido, resulta pertinente mencionar el contenido del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
(…)
En el caso que nos ocupa, observa este Juzgado Segundo de Primera Instancia, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se evidenció, que la parte demandada no probó nada que le favoreciera durante la secuela del proceso, y ASÍ SE DECIDE...”

Corresponde entonces a este sentenciador dictaminar sobre la conformidad o no con el derecho, del pronunciamiento emitido por el A quo, y en tal sentido, expone:

En efecto, de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observó que en el auto y cómputo procesal de fecha 10 de noviembre de 2022 y que riela inserto al folio ciento cuarenta y cinco (f-145) y ciento cuarenta y seis (f-146) de los autos, se estableció que, desde el 27 de septiembre de 2022 hasta el 09 de noviembre de 2022, ambas fechas inclusive, transcurrieron veinticinco (25) días de despacho, los cuales se describen en el auto de la siguiente manera:
“(…) los cuales se especifican a continuación: Septiembre 2022: martes 27, miércoles 28; Octubre 2022: lunes 03, martes 04, miércoles 19, viernes 21, lunes 24, martes 25, miércoles 26, jueves 27, viernes 28, lunes 31; Noviembre 2022: martes 01; (Vence el lapso de contestación); miércoles 02, jueves 03, lunes 07, martes 08, miércoles 09; (Vence el lapso de promoción de pruebas)…”.
Entonces, es claro y así lo hizo constar el A quo, vencido el lapso de contestación en fecha 1 de noviembre de 2022, comenzaba a transcurrir el lapso de promoción de pruebas de cinco (5) días de despacho, a tenor de lo previsto en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, los cuales transcurrieron así: los días: miércoles 02, jueves 03, lunes 07, martes 08 y miércoles 09 de noviembre de 2022, sin que la parte demandada compareciera por si ni por medio de apoderado judicial, en consecuencia, al no haber aportado prueba alguna que demostrarse la falsedad o inconsistencia del incumplimiento que se le endilga, mal puede considerarse liberada de la obligación que se le exige, de conformidad con lo establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, por la falta de elemento probatorio que le favorezca, dándose por cumplido el segundo de los requisitos de la confesión ficta. Así se establece.

Finalmente, corresponde efectuar el examen de la petición del demandante, que tal y como lo exige la norma contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, no debe ser contraria a derecho, se lee al vuelto del folio ocho (08) de los autos y que forma parte del escrito libelar, que el petitum establecido por el apoderado judicial de la parte actora, se contrae a lo siguiente:
“…habiendo recibido precisas instrucciones de mi mandante, es porque hoy ocurro ante su competente autoridad, para demandar como en efecto demando, al ciudadano HECTOR JUNIOR MONTILLA CALDERON ya arriba identificado, en ACCIÓN DE DESALOJO DEL LOCAL COMERCIAL Nº 11- “F”, que forma parte del mini Centro Comercial GALERÍAS CORAL WAY, arriba identificado para que convenga, o en su defecto (sic) ello sea condenado por el Tribunal en entregar completamente desocupado dicho inmueble…”.

En lo que corresponde a este tercer requisito necesario para la ocurrencia de la confesión ficta, frente a lo solicitado por el justiciable, el Juzgado A Quo, estableció en su decisión recurrida, lo siguiente:
“(…)
Que la petición no sea contraria a derecho.
Bajo esta premisa corresponde analizar la pretensión interpuesta y sus presupuestos de derecho, para determinar si la petición está amparada por La (sic) Ley.
De la Acción de Desalojo
(…)
Conforme lo expuesto, resulta procedente el reclamo del actor al exigir el Desalojo, por cuanto se evidencia claramente en este caso específico, la obligación por parte de la parte demandada, según lo acordado en la cláusula sexta del contrato de arrendamiento, correspondiente al pago del condominio, y el pago del canon de arrendamiento y la falta de uno de estos dos será causal suficiente para que proceda el Desalojo del inmueble, igualmente se observa que luego que la parte actora logró demostrar la existencia de un contrato de arrendamiento por la sociedad mercantil INVERSIONES MARTÍNEZ TOVAR, C.A., y el ciudadano HECTOR JUNIOR MONTILLA CALDERON (sic) quien en el transcurso del presente litigio no comprobó estar solvente hasta la presente fecha, en cuanto al pago de las facturas de condominio y de los cánones de arrendamiento previamente convenidos con la parte actora (sic) pactado en el contrato de arrendamiento, así como tampoco consta consignación ni pago alguno y por dichos conceptos, y ASÍ SE DECIDE.-
En el caso bajo análisis, considera este Sentenciador, que la acción por Desalojo, encuentra su fundamentación en normativa legal, que la hace pertinente y ajustada a derecho, por lo que, en este asunto, se cumple con el tercer requisito de la figura jurídica de la Confesión Ficta, referida a que la petición no sea contraria a derecho.
En consecuencia, sin haber dado contestación a la demanda, al no haber probado el demandado nada que le favorezca, y al no ser la acción (sic) contraria a derecho, y del acervo probatorio traído a los autos, este Tribunal (…), ha constatado que efectivamente, se hace PROCEDENTE declarar la confesión ficta, ya que estos requisitos constituyen la trilogía necesaria para consumarla o hacerla procedente, todo de conformidad con el artículo 362 y 868 del Código de Procedimiento Civil…”.
Ahora bien, la exposición que antecede, debe ser considerada a la luz de los conceptos que sobre el último requisito para la procedencia de la confesión ficta, ha desarrollado la doctrina, y en tal sentido, para responder la interrogante ¿Cuándo es contraria a derecho una petición?, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su Revista de Derecho Probatorio N° 12, Pag. 47-49, señala:
“Indudablemente, cuando no existe acción, y de nuevo caemos en mi planteamiento anterior que le permite al demandado sin que lo haya opuesto antes, alegar y probar, si fuere el caso, el contenido de las antiguas excepciones de inadmisibilidad del artículo 257 del Código de Procedimiento Civil del 16, que hoy son las tres últimas del 346 y la falta de Cualidad e Interés.
Cuando la acción está prohibida por la Ley, estamos en la misma situación. Sentencias de la Casación del 18/11/64 y del 26/09/67, señalaron que si la acción está prohibida por la Ley la demanda es contraria a derecho. Pero si la acción está prohibida por la Ley, no hay acción, no es que es contraria a derecho, sino que simplemente no hay acción. Lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión. El que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, carece de acción, entonces, bueno, le han buscado una indebida vuelta, diciendo que es contraria a derecho.
Realmente hay pretensiones contrarias a derecho cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.
Se ha venido planteando ¿Qué sucede si la demanda es contraria al orden público?
Según el artículo 341, esa demanda era inadmisible. Pero fue admitida. Llegamos a la sentencia definitiva y allí el Juez está convencido de que la demanda es contraria al orden público, y toda demanda que es contraria al orden público también es contraria a derecho.
Una sentencia de la Casación Civil del 18/11/64 consideró contraria a derecho cuando se reclama un interés que no está legalmente protegido. Pienso que la mayoría de las veces se confunde con lo contrario a derecho, la falta de acción, ya que realmente la falta de acción elimina la demanda; pero lo contrario a derecho debe girar en torno a la pretensión. Estas incongruencias entre los hechos que se narran y los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación se pide, o con relación a lo que se pide que no tiene tampoco ninguna congruencia con el supuesto de hecho de la norma y con la norma misma, conforman lo contrario a derecho.
Una vieja sentencia de la Casación Civil, resaltó un problema a mi modo de ver bien interesante: El demandante alegó unos hechos contrarios a las máximas de experiencia y no contestó la demanda.”
Continúa el citado autor y afirma:
“Observen, esa viejísima sentencia de la Casación de comienzo de siglo, creo que es de 1.904, consideró ese tipo de demanda contraria a derecho.
……….Si vamos a fijar unos hechos por una ficción de confesión, los hechos tienen que haber sido posibles y todo lo que sea contrario a las máximas de experiencia del juzgador, se convierten en imposibles; las máximas de experiencia pueden cambiar cuando se demuestra que los hechos tuvieron un desarrollo que crea una máxima de experiencia.”
Las máximas de experiencias van cambiando, pero dentro de su relatividad, cuando por ellas consideramos que no es posible que sucedan unos hechos, sería el colmo que dijéramos: hubo confesión sobre los hechos, si los hechos, presuntamente confesados, eran de imposible acaecimiento, y por lo tanto impensables, por inexistentes.
Y por eso, dentro de este mundo de que es lo contrario a derecho, de acuerdo a esa vieja sentencia de 1.904 de la Casación Civil, debemos incluir la violación de las máximas de experiencia, concepto que no lo usó el fallo, tal vez porque no se conocía en Venezuela para esa época la obra de Stein, el creador de todas la teorías de las máximas de experiencia que expresó en una obra que se editó a fines del siglo pasado en Austria.”
Conforme al criterio jurisprudencial y doctrinario antes expuesto, se hace imperativo para este Sentenciador efectuar el análisis sobre la conformidad o no con el derecho de la acción de desalojo, ello en virtud de que resulta necesario descartar si la misma no está prohibida por la ley, o si cumple o no con los presupuestos procesales necesarios para su existencia, y es evidente que la acción ejercida no está prohibida por la ley, sino expresamente regulada en la ley, y no se aprecia que falte alguno de los presupuestos esenciales para su existencia, y tampoco que la misma sea contraria al orden público, en consecuencia, la acción de desalojo incoada no es contraria a derecho, verificándose así el cumplimiento del tercero y último requisito necesario para que se configure la confesión ficta de la parte demandada.- Así se establece.
Ahora bien, no obstante que se ha declarado la confesión ficta del demandado, precisa este sentenciador efectuar el análisis de la acción incoada (desalojo), incluido los supuestos necesarios para su procedencia y finalmente la valoración y apreciación de las pruebas aportadas a los autos por la parte actora para acreditar los extremos que hagan procedente su pretensión.
Pues, así lo ha dejado establecido un fallo de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de junio de 2015, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, Expediente Nº AA20-C-00014-000647, al declarar que aun cuando exista confesión ficta se necesitan razones de hecho y de derecho para motivar la condena, más preciso lo determina la mencionada sentencia:
“…No obstante, el pronunciamiento del juez ad quem precedentemente transcrito, esta Sala evidencia que dejó de aportar en su sentencia algún razonamiento que sustente la condenatoria que se hace en el dispositivo, pues ordenó a la demandada pagar a los accionantes la cantidad de un millón ochocientos setenta mil bolívares (Bs. 1.870.000), a razón de ciento diez mil bolívares (Bs. 110.000) para cada uno, sin tomar en consideración que -aun cuando se hubieran cumplido los supuestos para declarar la procedencia de la confesión ficta-, no puede en ningún caso condenarse al pago de una cantidad de dinero sin la debida fundamentación de hecho y de derecho, por lo que el sentenciador superior ha debido explanar sobre el particular un razonamiento lógico que evidenciara que la pretensión de indemnización por daños y perjuicios expresada en la demanda se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, con el propósito de que contra ese pronunciamiento se pudiera efectuar el debido control de su legalidad. (Vid. Sentencia N° 36 de fecha 27 de enero de 2014, caso: Distribuidora A.R.C., C.A., contra Mavesa, S.A.).
Dicho en otras palabras, el sentenciador de Alzada luego de hacer referencia a la figura de la confesión ficta y dar por cumplidos los requisitos necesarios para su procedencia, se limitó a señalar que la pretensión no es contraria a derecho, sin realizar el proceso lógico de subsunción de los hechos en la norma elegida para determinar precisamente, si la indemnización solicitada en la demanda se ajustaba a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, con lo cual produjo un fallo, en el cual, la única motivación que se aprecia, es la atinente a la procedencia de la confesión ficta, pero que impide conocer si la indemnización acordada se encuentra ajustada a derecho, restringiéndole a las partes la posibilidad de controlar la legalidad del fallo recurrido en cuanto a la fijación de la indemnización acordada en la parte dispositiva de la decisión, en un millón ochocientos setenta mil bolívares (Bs. 1.870.000), a razón de ciento diez mil bolívares (Bs. 110.000) para cada uno de los accionantes, lo que se traduce evidentemente en una inmotivación de la sentencia recurrida, al no contener decisión expresa y precisa, como establece el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil…”
En tal sentido, y partiendo del fallo de la referencia, aun cuando se hubieran cumplido los supuestos para declarar la procedencia de la confesión ficta-, no puede condenarse sin la debida fundamentación de hecho y de derecho, por lo que el sentenciador debe explanar sobre el particular un razonamiento lógico que se contrae a la subsunción de los hechos en la norma elegida para determinar precisamente, si el desalojo solicitado en la demanda se ajusta a lo establecido en el artículo 40, literales a e i, del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial

Así, al hilo del razonamiento precedente, se impone efectuar el análisis de la acción incoada (desalojo), incluido los supuestos necesarios para su procedencia y finalmente la valoración y apreciación de las pruebas aportadas a los autos por la parte actora para acreditar los extremos que hagan procedente su pretensión.

SOBRE LA ACCIÓN DE DESALOJO

El desalojo consiste en aquélla acción del arrendador en contra del arrendatario, orientada a poner término al contrato de arrendamiento, verbal o por escrito, para obtener la devolución del inmueble arrendado, por una causal taxativamente establecida en la ley.
En el caso de autos se ha incoado una acción judicial de desalojo arrendaticio fundamentado en el artículo 40, literal “a” e “i” del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
“Artículo 40: Son causales de Desalojo:
a. Que el arrendatario haya dejado de pagar dos (2) cánones de arrendamiento y/o dos (2) cuotas de condominio o gastos comunes consecutivos.”
(…)
i. Que el arrendatario incumpliera cualesquiera de las obligaciones que le corresponden conforme a la Ley, el contrato, el documento de condominio, y/o las Normas dictadas por el Comité Paritario de Administración de Condominio”.

Así tenemos entonces, que para la tarea de subsunción de los hechos en la norma invocada, se requiere establecer la existencia del contrato de arrendamiento entre las partes, la obligación a cargo de la demandada y el incumplimiento contractual (insolvencia e incumplimiento de otra obligaciones (artículo 40, literal “a” e “i” del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial)
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Ahora bien, las pretensiones del actor, están vinculadas a un contrato de arrendamiento suscrito inicialmente entre la Sociedad Mercantil INVERSIONES MARTÍNEZ TOVAR, C.A., representada por su Presidente, ciudadano JOSÉ LUIS MARTÍNEZ CAÑIZARES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.198.646, en su condición de empresa arrendadora, con el hoy accionado, ciudadano HÉCTOR JUNIOR MONTILLA CALDERÓN, en su carácter de arrendatario, que fuere autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el número 19, Tomo 47, de fecha 20 de septiembre de 2005, al cual este Tribunal le confiere todo el mérito probatorio que de su contenido se desprende, al quedar exento de impugnación en este proceso; en tal sentido, acredita el hecho afirmado por el actor y no contradicho por el demandado, relativo al vínculo contractual (arrendamiento) existente entre las partes, sobre un inmueble constituido por un (01) LOCAL COMERCIAL, distinguido una mini-tienda de 6,21 metros cuadrados aproximadamente, ubicado en las Galerías CORAL WAY, que se encuentran ubicadas en el Local Nº 11, del Centro Comercial Caracas, en la Urbanización Montalbán III, Parroquia la Vega de la Ciudad de Caracas, y limita por el NORTE: con el pasillo de las Galerías Coral Way; SUR: con el Local Nº 12 del Centro Comercial Caracas; ESTE: con la mini-tienda 11-G, y OESTE: con la mini-tienda Nº 11-E,quedando establecido así, el primer presupuesto de procedencia de la acción.- Así se decide.
SOBRE LA INSOLVENCIA Y EL INCUMPLIMIENTO DE OTRAS OBLIGACIONES

Como consecuencia de las previsiones contractuales antes transcritas, la actora afirma que desde el mes de marzo de 2020, en adelante, hasta la fecha del mes de abril de 2021, no cancela el arrendatario, el consumo del agua de acuerdo al contrato de arrendamiento firmado con la demandante, que le corresponde al mini-local Nº 11-F, una séptima parte en los servicios de consumo de agua emitidos por la Administradora J.F.G, C.A., del Centro Comercial Caracas, siendo su representada intimada por la administradora de dicho Centro Comercial Caracas a pagar el condominio del local Nº 11; y que desde el 14 de febrero de 2020 hasta el 05 de febrero de 2021, el Arrendatario no canceló la energía eléctrica, correspondiente a la séptima parte del acuerdo a la relación contractual firmada por su representada, siendo pagados por la apoderada de la empresa accionante, por medio de dos baucheres del Banco Mercantil, de fechas 25 de enero de 2021 y 03 de marzo de 2021.
Para comprobar el impago de la parte demandada, la parte actora consignó las siguientes probanzas: Anexó a su escrito libelar en trece (13) –a decir de la actora 28– folios útiles, estados de cuenta que rielan insertos a los folios 67 al 79 de los autos, emanados de la entidad Bancaribe, a nombre del presidente de la empresa accionante, fechados 07 de diciembre de 2020, 29 de enero de 2021, 18 de marzo de 2021 y 07 de julio de 2021, cuya finalidad es acreditar que la accionada aumentó por cuenta propia el monto del canon locativo, además de que la accionada no dio cumplimiento a su obligación del pago del condominio, cuyo contenido si bien no fuere ratificado conforme a lo previsto en la norma contenida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por la institución bancaria de la cual emanaron, en virtud de la confesión ficta operada, deben considerarse como indicios de la insolvencia alegada contra el demandado y admitida en virtud de la ficta confessio, por cuanto la carga de la prueba la ostenta la misma parte accionada, quien debió acreditar su liberación de las obligaciones en referencia, mediante el pago correspondiente. La anterior apreciación la extiende esta Alzada a las intimaciones por concepto de condominio y agua, expedidas por la Administradora J.F.G., C.A., correspondientes a las fechas que van desde marzo de 2020 hasta abril de 2021, que fueren acompañadas de correos electrónicos fechados 18 de febrero de 2021, 19 de noviembre de 2020, 09 de octubre de 2020, 16 de octubre de 2020, 25 de febrero de 2021 y 24 de marzo de 2021, insertos a los folios 80 al 99 de las actas procesales; de igual manera, se extiende el criterio en cuestión a los recibos que por concepto de cancelación del servicio eléctrico expidió la entidad Banco Mercantil, que cursan insertos a los folios 102 y 104 de los autos, en virtud de los comprobantes de cobro librados por la empresa Corpoelec y fechados 18 de agosto de 2021 y 19 de agosto de 2021 e insertos a los folios 103 y 105, respectivamente, siendo que contra el acervo probatorio traído a los autos por la parte actora, la parte demandada no se opuso ni impugnó, por ello se impone para quien suscribe decidir en base a la carga probatoria que corresponde a cada parte en virtud de los hechos planteados y lo pretendido, en concordancia con las excepciones interpuestas y las defensas esgrimidas.
En este orden de ideas acotamos que la Ley sanciona al arrendatario negligente en el cumplimiento de las obligaciones que contrae contractualmente, ya se trate de un contrato verbal ya se trate de un contrato escrito. En el ámbito arrendaticio, tratándose del pago del alquiler o gastos comunes, constituye el pago el único medio de liberación.
Así se tiene, que quedó demostrado en autos el carácter de la demandante como arrendadora del inmueble, lo que le acredita cualidad para sostener una acción por desalojo como la que presentó, y asimismo, se encuentra acreditada la existencia del contrato y de la obligación, en consecuencia, obligada como se encontraba la accionada de probar el pago como máximo exponente de la satisfacción de las obligaciones, nada trajo a los autos respecto al cumplimiento al cual se encontraba atada en virtud del contrato suscrito.

Así pues, precisa este Juzgador traer a los autos el contenido de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, que expresan:
Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”
Artículo 1.354 del Código Civil:“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

Al respecto, el autor patrio Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, (Editorial Arte, Caracas 1992), expresa:
“De todo lo expuesto hasta ahora, se ve que, ya se parta de un punto de vista abstracto (Rosemberg) o bien se considere el problema desde el punto de vista concreto (Chiovenda), lo importante es atender- por la naturaleza dialéctica que tiene el proceso y por el principio del contradictorio que lo informa- a las afirmaciones de hecho que formula el actor para fundamentar su pretensión y determinar así el thema decidendum, y a las afirmaciones de hecho que formula el demandado en su defensa o excepción, con lo cual queda, a su vez, determinado el thema probandum; por lo que las diversas posiciones doctrinales surgidas en esta materia, y las diversas fórmulas legislativas adoptadas para la distribución entre las partes de la carga de la prueba, pueden reducirse a esta fórmula general y simple, que comprende todas las posibilidades: 'Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho'.
'Del mismo modo, considerando la posición del demandado en particular, la jurisprudencia de la casación, interpretando la máxima según la cual: reus in exceptione fit actor, distingue las diversas actitudes que puede adoptar el demandado frente a las pretensiones del actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada, según la cual, la contradicción pura y simple de la pretensión (contradicción genérica de la demanda) no la discute, sino que en el fondo pide la prueba de las razones sobre que se funda aquella, y el reo no corre ningún riesgo con la ausencia de pruebas.
En cambio, el que no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el pretensor no tiene que probar nada, pues no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquélla.
De lo expuesto se puede concluir que en nuestro derecho y en la jurisprudencia de la casación, pueden considerarse pacíficos en materia de distribución de la carga de la prueba estos principios fundamentales:
a) Que la carga de la prueba no solo corresponde al actor, sino también al demandado según sus respectivas afirmaciones de hecho…”

Por su parte, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha Nº 0007, de fecha 16 de enero de 2009, respecto a la contestación pura y simple, expuso:
“…A juicio de esta Sala, en este caso específico pura y simple (o también llamada genérica), en la que la demandada niega todo sin ofrecer argumentos, lejos de exonerarla de ofrecer pruebas, la coloca en una situación desfavorable, pues al haber ofrecido el actor un alegato negativo indefinido, esa contestación pura y simple, en lugar de constituir una actuación de rechazo y de invertir la carga de la prueba, debe entenderse como un acto de aceptación de los hechos alegados por el actor en el proceso. Dicho en otras palabras, si la demanda del actor sin ofrecer elementos de convicción que discutan los hechos negativos indefinidos alegados por el actor y las pruebas presentadas por el libelo, esta Sala debe tener dicha contestación como no contradicha, pues en el reparto de la carga de la prueba, el alegato de un hecho negativo y la contradicción pura y simple de ese hecho negativo, pone en la cabeza del demandado la carga de demostrar el hecho invocado.”

En este sentido tenemos que la parte demandada no compareció a los autos a pesar de haber quedado citada, a ejercer alguna defensa a su favor, o acreditar el pago del condominio y el consumo de agua, como cargas comunes del inmueble objeto del arriendo, y que habiendo acreditado el actor la existencia de la obligación, vista la conducta contumaz del demandado, al no contestar la demanda, le correspondía probar el pago de sus obligaciones.

Así pues, de conformidad con lo antes establecido y tal como expresara el A quo, correspondía a la parte demandada, la prueba del cumplimiento de sus obligaciones respecto al pago, del consumo de los servicios comunes del inmueble antes nombrados, al no existir en autos pruebas de su solvencia, deben declararse insolutos, produciendo tal conclusión el cumplimiento de la causal invocada, prevista en el literal “a”, del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, sancionable con el desalojo solicitado. Así se establece.

De igual manera, la parte accionante invocó la causal contemplada en el literal “i”, del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, la cual textualmente consagra lo siguiente: “Que el arrendatario incumpliera cualesquiera de las obligaciones que le corresponden conforme a la Ley, el contrato, el documento de condominio y/o las Normas dictadas por el “Comité Paritario de Administración de Condominio”. Y en relación con el caso bajo examen, se aprecia en el escrito libelar que la representación judicial de la parte actora señala que la accionada no paga electricidad, y en relación a su probanza ut supra se pronunció esta Alzada.

En tal sentido, ciertamente que el arrendatario tiene la carga de pagar servicios de luz, aseo urbano, consumo de agua, vigilancia, mantenimiento y similares, ello de conformidad con la cláusula sexta del contrato, que dispone: “Correrán por cuenta de EL ARRENDATARIO, el pago de los servicios de aseo, luz consumo de agua, vigilancia, mantenimiento y similares.

Pese a que ut supra se hizo referencia sobre el particular, resalta este Tribunal, que la parte actora consignó en cuatro (4) folios útiles, pagos efectuados por su representada en dos (02) baucheres ante el Banco Mercantil, fechados 19 de agosto de 2021 e insertos a los folios 102 y 104, con comprobantes de cobro de Corpoelec, fechados 19 de agosto de 2021, e insertos a los folios 103 al 105, el primero por un monto de SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTEYUN MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS DE BOUVARES (62 421.765,53), que corresponde a los meses de febrero 2020 hasta enero de 2021, y el segundo por la suma de VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (25.955.997,32), correspondiente al mes de febrero de 2021.

Entonces, se evidencia que la parte demandada no cumplió con las obligaciones asumidas en el contrato de arrendamiento, en este caso, el pago de la electricidad, configurándose así la otra causal invocada, esto es, la prevista en el cardinal “i” del artículo 40 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial; en consecuencia, la presente acción es un modo o forma de terminación típica de las convenciones bilaterales de arrendamiento, de modo tal, que para ejercitarla es necesario que se trate de un contrato bilateral, como lo es el que hoy vincula a las partes; dado que existe el incumplimiento en el pago del condominio y en los servicios de agua y electricidad, tal como evidentemente ocurrió en el caso de autos, supuestos estos que al ser concurrentes entre sí conllevan a este Sentenciador a determinar y concluir en apego a lo preceptuado en los Artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, que están dados los elementos de Ley para la procedencia de la acción de desalojo incoada, por encontrarse la misma tutelada por la Ley, y en consecuencia, se confirma el fallo apelado y se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, quedando así establecido en la dispositiva del presente fallo. Así finalmente se decide.
–IV–
DISPOSITIVA
En fuerza de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de diciembre de 2022, por la representación judicial de la parte demandada, abogado ANTONIO TAUIL SAMAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 7.196, contra la sentencia dictada en fecha 09 de octubre de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda de DESALOJO (Local Comercial), interpuesta por la Sociedad Mercantil INVERSIONES MARTÍNEZ TOVAR, C.A., contra el ciudadano HÉCTOR JUNIOR MONTILLA CALDERÓN. Así se decide. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se ordena el Desalojo del inmueble constituido por un (01) mini local comercial, signado con el Nro. 11-F, que forma parte integral del local Nro. 11, ubicado en la Planta Baja del Centro Comercial Caracas, Montalbán III, Parroquia La Vega, jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital del Distrito Capital, el cual deberá entregar la parte demandada, ciudadano HECTOR JUNIOR MONTILLA CALDERON, a favor de la parte accionante, la sociedad mercantil INVERSIONES MARTINEZ TOVAR, C.A. Así se decide. TERCERO: CONDENA a la parte demandada en costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Septiembre del año dos mil veintitrés (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,
CARLOS E. ORTIZ F.
LA SECRETARIA,
CAROLYN BETHENCOURT CH.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 1:00 p.m.
LA SECRETARIA,
CAROLYN BETHENCOURT CH.