REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, 29 de febrero de 2024 213º y 165º Asunto: AP11-V-FALLAS-2022-000822 Parte Actora: STELLA MARGARITA HENRIQUEZ GRAFFE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-5.018.368. Apoderada Judicial: Abogada Raysabel Gutiérrez Henríquez, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 62.705. Parte Demandada: CENTRO MEDICO DOCENTE LA TRINIDAD, Asociación Civil inscrita ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1966, bajo el No. 3, Tomo 23, Protocolo Primero. Apoderados Judiciales Parte Demandada: No constituido en autos. Motivo: DAÑOS Y PERJUICIOS (Tutela Cautelar) Tipo de Sentencia: Interlocutoria. Capítulo I ANTECEDENTES Se inició el presente juicio mediante escrito libelar presentado ante este Tribunal -previa distribución de causas- contentivo de la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoara la ciudadana STELLA MARGARITA HENRIQUEZ GRAFFE, en contra de la asociación civil CENTRO MEDICO DOCENTE LA TRINIDAD, ambos identificados en el encabezado del presente fallo. Mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2022, se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 05 de octubre de 2022, compareció la representación judicial de la parte actora, y consignó los fotostatos requeridos para librar la compulsa de citación, así como para abrir el cuaderno de medidas, el cual se abrió por auto de fecha 10 de octubre del mismo año, asimismo, se libró la compulsa respectiva. Ahora bien, encontrándose la presente causa en estado de emitir pronunciamiento respecto a las medidas solicitadas en el escrito libelar, se procede a decidir en base a las consideraciones que serán explicadas infra. Capitulo II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El maestro Piero Calamandrei, enseña que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional, sosteniendo al efecto: “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140). Para ello, el Juez previo al decreto cautelar debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, viéndose impedido el juez de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.(Subrayado añadido). En cuanto a las medidas innominadas de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, se suma el requisito propio y especifico de éstas, por tanto, conforme a la normativa prevista en los artículos 585 y 588 de la Ley Adjetiva, el Juez para acordar una medida innominada debe apreciar además del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, a saber: periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato). Así, resulta indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador también impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltaren los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en los referidos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola -ex artículo 601 eiusdem-. El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”. De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que el maestro Calamandrei señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”. Finalmente, y en cuanto al requisito del periculum in damni, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene: “Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. Continúa afirmando el autor en otra de sus obras: “…En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’. Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. ….”. En atención a las anteriores consideraciones, se observa que la ciudadana STELLA MARGARITA HENRIQUEZ GRAFFE, parte solicitante de la medida, fundamentó su protección cautelar en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitando medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la decisión dictada por la Junta Directiva del CENTRO MEDICO DOCENTE LA TRINIDAD en fecha 07 de noviembre de 2019, donde se decidió el no pase a medico activo, y por consiguiente, el egreso y desincorporación de la hoy demandante, solicitando su reincorporación y exigiendo que le sean respetadas todas y cada una de las condiciones legales pertinentes; en tal sentido, consta en autos que la accionante acompañó su libelo de demanda con documentales que determinan su ingreso al CENTRO MEDICO DOCENTE LA TRINIDAD, así como su condición de miembro asociado del cuerpo médico de la institución, adscrita al departamento de pediatría, sin que tal consideración pueda entenderse como una opinión sobre el fondo de lo controvertido- de donde emerge la presunción del buen derecho que tiene la parte actora para solicitar la medida cautelar. Así se decide. En cuanto al periculum in mora cabe advertir que, ciertamente nos encontramos en presencia de un juicio por Daños y Perjuicios, en cuyo procedimiento pudiesen existir retardos de la actividad jurisdiccional por motivos no imputables a su función, lo cual es apreciado por quien decide, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba, sin embargo, dado que, como apuntaba el autor Rafael Ortiz-Ortiz, dicho requisito no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, la cual a lo menos debe constituir una presunción grave de contenido mínimo probatorio, se observa que la peticionante de la medida acreditó en autos la condición de miembro asociado del cuerpo médico de la asociación civil del Centro Medico Docente La Trinidad, así como la notificación recibida por parte de la referida Institución, donde le niegan su pase como miembro activo de la misma, y desincorporándola una vez culminado su periodo como miembro asociado, por tanto, a juicio de quien decide tal condición hace presumir la probabilidad potencial de peligro de la que pudiese ser objeto la esfera patrimonial de la parte actora, no solo en virtud del posible retardo de la actividad jurisdiccional, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada en el ejercicio de su función. Así se decide. Finalmente y en cuanto al requisito del periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato), se observa de los elementos cursantes en autos la existencia de peligros de grave afectación sobre los derechos e intereses de la parte actora, lo que hace presumir el riesgo de que se generen daños sobre sus derechos subjetivos, siendo además que la medida no infringe el derecho de libertad de asociación ni limita el ejercicio de la libre empresa, sino que comprende, quizás, el único modo de prevenir y evitar un posible daño en su esfera patrimonial. Por tales motivos, como quiera que no es discrecional del Juez el otorgamiento de las medidas cautelares que contemplan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sino que, al verificarse el cumplimiento de los extremos por ellos exigidos debe procederse al decreto, salvo que se trate de medidas ilegales, este Tribunal declarara procedente la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide. Capítulo III DECISIÓN En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: PROCEDENTE la MEDIDA INNOMINADA solicitada por la parte actora, en tal sentido, este Tribunal suspende los efectos de decisión tomada por la Junta Directiva del CENTRO MEDICO DOCENTE LA TRINIDAD en fecha 07 de noviembre de 2019, donde se le negó a la demandante su pase a Medico Activo de la Institución, y su desincorporación una vez culminado su periodo como miembro asociado, por tanto, se ordena al CENTRO MEDICO DOCENTE LA TRINIDAD, la reincorporación de la ciudadana STELLA MARGARITA HENRIQUEZ GRAFFE, como médico activo, y la restitución de los derechos, condiciones y beneficios de los que goce el cargo, hasta tanto sea emitida sentencia definitivamente firme en el presente juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoara la ciudadana STELLA MARGARITA HENRIQUEZ GRAFFE, en contra de la Asociación Civil CENTRO MEDICO DOCENTE LA TRINIDAD. En consecuencia, se ordena participarle lo conducente a la parte demandada, plenamente identificada. Segundo: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 Código de Procedimiento Civil PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de febrero de 2024. Años 213º de la Independencia y 165º de la Federación. EL JUEZ, Dr. JULIAN TORREALBA GONZALEZ. LA SECRETARIA, VANESSA PEDAUGA. En esta misma fecha siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se registró y público la anterior sentencia. LA SECRETARIA, VANESSA PEDAUGA. JT/vp/rv Asunto: AP11-V-FALLAS-2022-000822.