TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente. Nº AP71-R-2024-000392

PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: Ciudadanos DONATINA D ANDREA DE PEPE y KAROLIN PEPE D ANDREA, venezolanas, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.434.056 y V-13.993.641, respectivamente, actuando en su carácter de Directores y accionistas de un total de ochenta y tres por ciento (83%) de la Sociedad Mercantil PERSIANAS EL AVILA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de junio de 1975, bajo el No. 57, Tomo 67-A, posteriormente fundido en un solo instrumento su documento constitutivo y estatutos sociales, e inscrito ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, en fecha 17 de noviembre de 2020, bajo el No. 13, Tomo 64-A Cuarto, expediente No. 10955, y RIF J-000984492.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PRESUNTA AGRAVIADA: Abogados ONELIA FREITES CAÑAS, SIMÓN AMUNDARAY y MERCEDES LUQUE SANDOVAL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 90.909, 155.525 y 129.692, respectivamente.

PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: Ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad No. V-19.242.651.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PRESUNTA AGRAVIANTE: Abogados GERMAN AUGUSTO MACERO MARTÍNEZ, OSWALDO RAFAEL OSORIO PERALTA, ESWING VITALES y DANIEL BUVAT, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 70.561, 45.979, 320.420 y 34.421, respectivamente.

MOTIVO: ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL (En apelación).

I
ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior el conocimiento de la presente causa, a fin de decidir el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 18 de junio de 2024, por el abogado DANIEL BUVAT, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 34.421, en su carácter de apoderado judicial de la parte presuntamente agraviante, contra la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2024, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional, intentada por los ciudadanos DONATINA D ANDREA DE PEPE y KAROLIN PEPE D ANDREA, actuando en su carácter de Directores y accionistas de un total de ochenta y tres por ciento (83%) de la Sociedad Mercantil PERSIANAS EL AVILA, C.A., en contra del ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA.
Oído el recurso de apelación en un sólo efecto, mediante auto de fecha 20 de Junio de 2024, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, donde se recibió el 20 de Junio de 2024, tal y como se desprende de la certificación realizada en esa misma data.
Por auto emitido en la referida fecha 21 de Junio de 2024, se le dio entrada al expediente y conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se fijó el lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la referida fecha, exclusive, para dictar el fallo definitivo.
Encontrándonos dentro del plazo para dictar sentencia, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados a continuación:
II
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Se inició el presente procedimiento, en virtud de la Acción de Amparo Constitucional, interpuesta el 24 de mayo de 2024, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los Abogados ONELIA FREITES CAÑAS, SIMÓN AMUNDARAY y MERCEDES LUQUE SANDOVAL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 90.909, 155.525 y 129.692, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de las ciudadanas DONATINA D ANDREA DE PEPE y KAROLIN PEPE D ANDREA, actuando en su carácter de Directores y Accionistas de un total de ochenta y tres por ciento (83%) de la Sociedad Mercantil “PERSIANAS EL AVILA, C.A.”, en contra del ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA.
La parte presuntamente agraviada, alegó en su escrito de amparo, que interpone el presente amparo constitucional, de conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo de Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en contra del ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA, quien es accionista del diecisiete por ciento (17%) de las acciones que conforman el capital social y a su vez, ostenta la condición de Suplente de la Sociedad Mercantil “PERSIANAS EL AVILA, C.A.”, debido a lo ocurrido en la Asamblea General Extraordinaria celebrada en fecha 23 de febrero de 2024, de la mencionada empresa, protocolizada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 11 de marzo de 2024, bajo el No. 2, Tomo 58-A.
Que en fecha 20 de junio de 1975, se constituyó ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 57, Tomo 67-A, una sociedad mercantil denominada “PERSIANAS EL AVILA, C.A”, donde señalan que sus socios iniciales quedaron identificados como GIOVANNI PACIFICO LATELLA, GIUSEPPE PEPE PACIFICO e INNOCENTE PACIFICO, mayores de edad, de este domicilio, el primero de nacionalidad italiana y de nacionalidad venezolana los dos últimos, y titulares de las cédulas de identidad Nos. E-649.568, V-2.942.262 y V-2.951.761, respectivamente.
Que en fecha 27 de agosto de 1998, se registró ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 57, Tomo 67-A-Cuarto, un documento autenticado ante la Notaría Décima Sexta de Caracas (ahora Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Liberador del Distrito Federal) en fecha 17 de octubre de 1979, bajo el N° 27, Tomo 52 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria, mediante el cual se da en venta la totalidad de las acciones pertenecientes al ciudadano INNOCENTE PACIFICO, a los socios GIOVANNI PACIFICO LATELLA y GIUSEPPE PEPE PACIFICO.
Que en fecha 08 de diciembre de 2000, señala haber registrado ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 72, Tomo 81-A Cto, el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Empresa PERSIANAS EL ÁVILA, C.A., celebrada en fecha 10 de noviembre de 2000, mediante la cual se reunieron el accionista GIUSEPPE PEPE PACIFICO y los ciudadanos ADRIANA PACIFICO CINICOLO, FEDELE PACIFICO CINICOLO y NORA ORTEGA DE PACIFICO, estas tres últimas en su carácter de Únicos y Universales Herederos del de cujus GIOVANNI PACIFICO LATELLA, donde deciden designar como Administrador Único de la Empresa, al ciudadano GIUSEPPE PEPE PACIFICO, quien pasaría a tener las más amplias facultades de administración y disposición de los bienes de la compañía.
Que en fecha 11 de abril de 2003, señala haberse registrado ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 56, Tomo 17-A Cto, el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Empresa PERSIANAS EL ÁVILA, C.A., celebrada en fecha 20 de diciembre de 2001, mediante la cual se procede a la venta de las acciones por parte de los ciudadanos ADRIANA PACIFICO CINICOLO, FEDELE PACIFICO CINICOLO y NORA ORTEGA DE PACIFICO, en su carácter de Únicos y Universales Herederos del de cujus GIOVANNI PACIFICO LATELLA, al accionista GIUSEPPE PEPE PACIFICO, quedando éste último con la totalidad de las acciones de la empresa ya mencionada.
Que en fecha 14 de mayo de 2018, fallece ad intestato el ciudadano GIUSEPPE PEPE PACIFICO, según se evidencia del Acta de Defunción No. 716, Libro-03, Folio 216- Año 2018, emitida por el Registrador Civil de la Parroquia Petare del Estado Bolivariano de Miranda.
Que en fecha 06 de julio de 2018, el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante expediente signado AP31-S-2018-003998, declara Titulo de Únicos y Universales Herederos del De Cujus GIUSEPPE PEPE PACIFICO, titular de la cedula de identidad Nro. V-2.942.262 a favor de los ciudadanos DONATINA D´ANDREA DE PEPE, KAROLIN PEPE D´ANDREA y ALEJANDRO DONATO PEPE D´ANDREA, titulares de las cedulas de identidad Nos. V-5.434.056, V-13.993.641 y V-19.242.651, respectivamente.
Que en fecha 17 de noviembre de 2020, se registró ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 13, Tomo 64-A Cto, el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Empresa PERSIANAS EL ÁVILA, C.A., celebrada en fecha 16 de junio de 2020, con la presencia de la ciudadana DONATINA D´ANDREA DE PEPE, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V-5.434.056, viuda del De Cujus GIUSEPPE PEPE PACIFICO; así como de los ciudadanos KAROLIN PEPE D´ANDREA y ALEJANDRO DONATO PEPE D´ANDREA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad Nos. V-13.993.641 y V-19.242.651, respectivamente, en su carácter de hijos del fallecido accionista GIUSEPPE PEPE PACIFICO, y en consecuencia como UNICOS y UNIVERSALES HEREDEROS, a los fines de celebrar esta asamblea mediante la cual se aprobaron los siguientes puntos:
“…
1. Declaración cambio de nombre en el Libro de Accionistas de PERSIANAS EL AVILA, C.A., de DIEZ MILLONES DE ACCIONES (10.000.000) que fueron propiedad en vida del accionista GIUSEPPE PEPE PACIFICO.
2. Designación del Comisario de la compañía y su autorización para conocer de los balances generales
3. y estados de ganancias y pérdidas de la compañía correspondiente a los ejercicios económicos finalizados al 31 de Mayo de los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 con su correspondiente informe.
4. Discusión, modificación y aprobación de los balances generales y estados de ganancias y pérdidas de la compañía correspondiente a los ejercicios económicos finalizados al 31 de Mayo de los años, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020.
5. Aumento del Capital Social de la compañía en la cantidad de Bs.1.000.000.000,00.
6. Modificación de la Cláusula Quinta del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales.
7. Modificación de las cláusulas referidas a la representación y administración de la compañía.
8. Designación de nuevas autoridades administrativas
9. Modificación de la totalidad de los Estatutos Sociales.”

Que en fecha 22 de marzo de 2021, previamente convocada, no se logró llevar a cabo una Asamblea Extraordinaria de Accionista de la sociedad mercantil PERSIANAS EL AVILA, C.A., en virtud de la falta de quorum para la celebración de la misma, todo debido a la no presencia del hoy accionado.
Que una nueva convocatoria para el 03 de junio de 2021, donde se celebró una nueva Asamblea Extraordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil PERSIANAS EL ÁVILA C.A., con la presencia del ochenta y tres por ciento (83 %) del capital social presente, conformado por las ciudadanas DONATINA D ANDREA DE PEPE y KAROLIN PEPE, con la ausencia nuevamente del accionado, de igual manera se celebró dicha Asamblea, aprobándose los respectivo puntos del día, quedando la misma protocolizada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 4, Tomo 84-A del año 2021.
Que luego fue convocada para el 17 de junio de 2021, una nueva Asamblea Extraordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil PERSIANAS EL ÁVILA C.A., con la presencia del ochenta y tres por ciento (83 %) del Capital Social de la referida sociedad mercantil, representado por las ciudadanas DONATINA D ANDREA DE PEPE y KAROLIN PEPE, con la ausencia nuevamente del accionista ALEJANDRO PEPE, parte accionada, señalando que se ratificaron todos los puntos acordados en la asamblea Extraordinaria de fecha 03 de junio de 2021, quedando la misma registrada en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 4, Tomo 95-A del año 2021.
Que luego de las asambleas anteriores, señala que el accionado interpuso demanda por nulidad de asambleas en fecha 05 de agosto de 2021, ante el Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y manifestó que en fecha 04 de agosto de 2022, se dictó sentencia en la cual se declaró con lugar la acción de nulidad de asamblea, en contra de las actas de asambleas celebradas en fecha 23 de marzo de 2021, 03 de junio de 2021, y 17 de junio de 2021, siendo interpuesto luego un recurso de apelación por sus representadas, la cual resultó con lugar en fecha 15 de diciembre de 2022, mediante decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejando como consecuencia la validez y eficacia de las asambleas celebradas en fecha 23 de marzo de 2021, 03 de junio de 2021 y 17 de junio de 2021.
Que en fecha 01 de febrero de 2024, se celebró asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa, en donde asistió el 100% de los accionistas, pero el accionado en su condición de accionista, sólo aprobó dos puntos de seis que estaban previstos al orden del día, quedando la misma protocolizada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 11 de marzo de 2024, bajo el No. 1, Tomo 58-A.
Que en fecha 23 de febrero de 2024, se celebró asamblea general de accionistas de la empresa, pero el ciudadano accionado en su condición de accionista, no aprobó los puntos del día, quedando la misma registrada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 11 de marzo de 2024.
Señaló, que de las situaciones acaecidas con el venir del tiempo, se ha materializado una serie de obstáculos que viene provocando el ciudadano ALEJANDRO PEPE, parte accionada, en su carácter de accionista del diecisiete por ciento (17%) del capital social de la empresa, sólo con el fin de entorpecer la operatividad y el libre desarrollo de la empresa PERSIANAS EL ÁVILA C.A., en materializar su actividad económica, donde es verificable por medio de las últimas Cinco (5) Actas de Asamblea Extraordinaria de la empresa PERSIANAS EL ÁVILA C.A., la actitud negativa del ciudadano antes mencionado.
Manifestó que en la primera Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada en fecha 22 de marzo de 2021, el accionista ALEJANDRO DONATO PEPE D´ANDREA, con pocas horas de anticipación a la celebración de la mencionada asamblea y teniendo pleno conocimiento de la misma, se comunicó mediante correo electrónico con las demás accionista de la empresa e informó que no asistiría a dicha reunión por causas que señalan desconocer, y que por ello no lograron llevar a cabo una asamblea extraordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil PERSIANAS EL ÁVILA, C.A., en virtud a la falta de quorum para la celebración de la misma, todo debido a la incomparecencia del accionista Alejandro Pepe y dejando en acta la acotación de la ausencia del diecisiete por ciento (17%) de las acciones, correspondientes al ciudadano antes mencionado.
Que en relación a la segunda Acta de Asamblea Extraordinaria, celebrada en fecha 03 de junio de 2021, señala que inmediatamente se iniciaron las gestiones para convocar por prensa a una segunda (2°) asamblea de accionistas, en la cual se dejó constancia, que había sido convocada mediante convocatoria publicada en el Diario últimas Noticias de fecha 26 de Mayo de 2021, en la página 14, por lo que se procedía a hacer la instalación de la asamblea extraordinaria de accionistas con la representación del ochenta y tres por ciento (83%) del capital social que se encontraba presente, es decir, que para esta nueva convocatoria tampoco estuvo presente el Diecisiete Por Ciento (17%) de las acciones pertenecientes al accionista ALEJANDRO DONATO PEPE D´ANDREA, ni de forma personal o por apoderado con carta poder, todo ello sin que existan razones válidas para justificar su ausencia y estaba debidamente notificado y convocado a la misma.
Que respecto a la tercera acta de Asamblea Extraordinaria celebrada en fecha 03 de junio de 2021, señala que luego de cubiertas las formalidades legales establecidas en sus estatutos sociales y la Ley Mercantil, procedió a convocar por prensa la tercera (3°) y última asamblea de accionistas a los fines de ratificar la asamblea extraordinaria celebrada en fecha 03 de junio de 2021, a la cual manifestó que nuevamente el ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D´ANDREA, decidió no asistir, todo de acuerdo a la convocatoria publicada en el Diario últimas Noticias de fecha 9 de junio de 2021.
Que en la cuarta Asamblea General Extraordinaria de accionista de la Compañía PERSIANAS EL ÁVILA C.A., celebrada en el domicilio de la empresa, en fecha 01 de febrero de 2024, y estuvo presente el cien por ciento del capital social de la empresa PERSIANAS EL ÁVILA C.A., conformada en un sesenta y seis por ciento (66%) de la accionista DONATINA D ANDREA DE PEPE, un diecisiete por ciento (17%) de la accionista KAROLIN PEPE y un diecisiete por ciento (17%) del accionista ALEJANDRO PEPE, donde el ciudadano ALEJANDRO PEPE, nuevamente obstaculizó el desarrollo económico de la empresa, aprobando parcialmente dos (2) de los seis (6) puntos del orden del día; a discutirse en la asamblea, a saber; el nombramiento de un nuevo Comisario (punto 1) y el aumento de capital (punto 3), señalando que los puntos a tratar en esa asamblea fueron los siguientes:

“…PRIMERO: Nombramiento del Comisario para un nuevo periodo. (Aprobado por el accionista Alejandro Pepe)
SEGUNDO: Conocer y decidir sobre la aprobación de los Estados Financieros de la Compañía, correspondiente a los ejercicios económicos anuales comprendidos entre el Primero (1ro) de Junio de 2020 al 31 de Mayo del 2021, del Primero (1ro) de Junio de 2021 al 31 de Mayo del 2022 y del Primero (1ro) de Junio de 2022 al 31 de Mayo del 2023, todo con vista a los respectivos Informes del Comisario. (No fue Aprobado por el Accionista Alejandro Pepe)
TERCERO: Posibilidad de aumentar el Capital Social de la compañía y de ser aprobado esto, modificar de la Cláusula QUINTA del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la compañía, debiéndose además ajustar a la reconversión monetaria del año 2021, publicada en la Gaceta Oficial N. 42.185, de fecha 06 de Agosto del 2021. (Aprobado por el accionista Alejandro Pepe)
CUARTO: Modificación de las Cláusulas NOVENA y DECIMA del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la compañía. (No fue Aprobado por el Accionista Alejandro Pepe)
QUINTO: Modificación de la Cláusula DECIMA SEGUNDA del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la compañía. .(No fue Aprobado por el Accionista Alejandro Pepe)
SEXTO: Nombramiento de la Administración de la compañía para un nuevo periodo y modificación de la Cláusula DECIMA OCTAVA del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la compañía. (No fue Aprobado por el Accionista Alejandro Pepe)…”

Que en relación a la quinta y última Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 23 de febrero de 2024, llevada a cabo en el domicilio de la empresa, donde estuvo presente el cien por ciento (100%) del Capital social de la empresa, conformada en un sesenta y seis por ciento (66%) de la accionista DONATINA D ANDREA DE PEPE, un diecisiete por ciento (17%) de la accionista KAROLIN PEPE, y un diecisiete por ciento (17%) del accionista ALEJANDRO PEPE, pero este último representado por el abogado RAFAEL ROBERTO LINARES FARIK, mediante un poder especial debidamente otorgado por ante la Notaria Publica Primera del Municipio Baruta, el 30 de enero de 2024, bajo el No 36, Tomo 2, Folios 151 al 153 de los Libros de autenticaciones llevados por esa notaria, señalando que esa segunda asamblea nuevamente obstaculizó el desarrollo económico de la empresa y no aprobó ninguno de los tres puntos del orden del día, donde a continuación se menciona:

“...PRIMERO: Conocer y decidir sobre la aprobación de los Estados Financieros de la Compañía, correspondiente a los ejercicios económicos anuales comprendidos entre el Primero (1ro) de Junio de 2020 al 31 de Mayo del 2021, del Primero (1ro) de Junio de 2021 al 31 de Mayo del 2022 y del Primero (1ro) de Junio de 2022 al 31 de Mayo del 2023, todo con vista a los respectivos Informes del Comisario.( El presente no fue Aprobado)
SEGUNDO: Considerar y decidir sobre la posibilidad de decretar Dividendos con vista a los resultados que muestran los Estados Financieros correspondientes al ejercicio económico concluido el 31 de Mayo de 2023. ( El presente no fue Aprobado)
TERCERO: Ratificación del Presidente, Vicepresidente y Suplente Principal para un nuevo periodo y modificación de la cláusula DECIMA OCTAVA del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la compañía. (El presente no fue Aprobado)…”

Manifestó que esa situación de inestabilidad de la empresa, conllevada por la predisposición negativa a su decir del accionista ALEJANDRO PEPE, hoy accionado, que pretende con el diecisiete por ciento (17%) del capital social de la misma, generando a su decir un veto a todas las decisiones que se tomen en las asamblea, ya que hace valer y existe un principio de unanimidad (100%) en la cláusula Décima Segunda de los estatutos sociales de la compañía PERSIANAS EL ÁVILA, C.A., la cual establece lo siguiente: “DECIMA SEGUNDA: DE LA OPORTUNIDAD PARA LA CELEBRACIÓN DE LAS ASAMBLEAS Y DEL QUORUM: La Asamblea General Ordinaria, se reunirá pasados los cuarenta y cinco día al cierre del ejercicio, en la oportunidad que fije el Director de la compañía, la Asamblea General Extraordinaria, se reunirá cuando las necesidades de la compañía lo ameriten, o según lo señalado en el artículo 278 del Código de Comercio, sin importar el lugar. En todo tipo de asamblea debe estar presente el 100% del capital para deliberar y se decidirá con el voto favorable del ciento por ciento (100%). Cuando en la asamblea se encuentre presente el cien por ciento (100%) del Capital Social, no hará falta la convocatoria previa, pero cuando este supuesto no se cumpla, las asambleas serán convocadas con un plazo previo no menor de cinco (5) días hábiles.”
Alegó que de la transcripción de la cláusula estatutaria se desprende la discrepancia existente entre el porcentaje para la deliberación y la aprobación de los puntos que puedan ser objeto en la asamblea, es absurda y debe considerarse inexistente, como no escrita, ya que contraría los principios esenciales parlamentarios, que consagran la mayoría simple, absoluta o calificada, según el caso para la adopción de decisiones, ante lo que resulta inconcebible, inadmisible, fuera de toda seriedad, establecer como lo hace la norma en cuestión, para la aprobación de las decisiones de las asambleas a que ella se refiere, que éstas sean adoptadas, con la aprobación de cuando menos el voto del cien por ciento del capital social, consagrando con ello el hecho no menos absurdo, que cualquier decisión mayoritaria puede ser frustrada por una minoría que, en un futuro pudiese llegar a estar representada, por el voto de una sola acción.
Que se han violado los derechos y garantías constitucionales en las que incurrió el ciudadano ALEJANDRO PEPE, en su carácter de accionista del diecisiete por ciento (17%) de la empresa PERSIANAS EL AVILA C.A., señalando que en primer lugar, violo el derecho constitucional de la libertad de asociación establecido en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en segundo lugar, manifestó que entorpece el libre desenvolvimiento y operatividad como es la libertad de empresa establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que recae sobre la Sociedad Mercantil PERSIANS EL AVILA C.A.
Manifestó que la situación actual de la empresa PERSIANAS EL AVILA C.A., no puede pensarse en una asociación de derecho privado cuyas decisiones se toman por unanimidad, señalando que cualquiera de los socios a su voluntad frustra la marcha de la sociedad cuando quiera, en detrimento de los demás, dejando en manos de cualquier socio (así sea minoritario) el control de la sociedad, como lo que está pasando en la actualidad en la empresa antes mencionada en manos del accionista ALEJANDRO PEPE, el cual posee un diecisiete por ciento (17%) del capital social de la compañía.
Señaló que la autonomía de la voluntad en materia societaria no puede llegar a discrepancias como éstas, así las partes del contrato, cuando lo formen, acuerden tales cláusulas, que prácticamente condicionan la existencia societaria a la voluntad del socio que impide el desarrollo societario, aduciendo que una cláusula donde se establece un quorum de aprobación del 100%, atenta contra las buenas costumbres, señalando ser nula así las partes la convengan o en este caso, que se ha venido generando desde la modificación de los estatutos sociales y la adjudicación de las acciones luego del fallecimiento del accionista GUISEPPE PEPE PACÍFICO, quien por ser único accionista antes del 14 de mayo del 2018, poco importaba en ese momento que el quórum y aprobación fuese del 100%, indicando que al haber más de un accionista, dicha cláusula señala que debe ser modificada por ser contraria a la finalidad de una sociedad mercantil.
Que es evidente la situación que atraviesa la empresa PERSIANAS EL AVILA C.A., todo debido a lo mencionado en su escrito donde el accionista ALEJANDRO PEPE, quien posee el diecisiete por ciento (17%) de la compañía, señala que ha entorpecido en las últimas cinco (5) asambleas extraordinarias en lo que respecta en la tomas de decisiones para el libre desenvolvimiento de la empresa y con dicha cláusula décima segunda seguirá colocando trabas a una empresa en la cual no tiene interés, repitiendo que en las tres primeras asambleas, el accionado llevo a cabo un juicio de nulidad de asamblea el cual salió perdidoso.
Que lo anterior trae a colación que la empresa PERSIANAS EL ÁVILA C.A, en el próximo mes de junio del corriente año, quedaría sin junta directiva vigente, y en consecuencia traería no estar al día con la operatividad de la empresa, en lo que respecta a las solvencias necesarias para su actividad económica, señalando que ello ocasionaría sanciones administrativas (MULTAS) por parte del Estado (SENIAT, ALCALDIA) y desarrollaría un desenlace próximo como lo es el atraso y/o la quiebra de la empresa, manifestando que ello crearía un daño colateral gravísimo que sería la pérdida del Derecho al Trabajo de veintiséis (26) trabajadores activos que señala que a la fecha actual se encuentran laborando en la empresa, donde perciben sus salarios al día para así contribuir al bienestar de 26 familias venezolanas.
Que esas situaciones donde el futuro de una empresa queda en manos de un voto sería un contrasentido que compañías de comercio que desde su nacimiento están signadas a que el objeto social no pueda conseguirse, debido al posible veto de un socio.
Que se ha violado a su decir, el derecho de libertad de la empresa previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por último, señaló que el accionista de la empresa PERSIANAS EL ÁVILA C.A., ciudadano ALEJANDRO PEPE, parte accionada y propietario de un diecisiete por ciento (17%) en la misma, ha actuado de manera impropia y se aprovecha de la unanimidad que establece la cláusula Décima Segunda de los estatutos sociales de la mencionada sociedad, señalando que se ha demostrado que cuando no asiste a las asambleas debidamente convocadas por sus representadas, solicita inmediatamente la nulidad de las mismas y cuando decide asistir a dichas asambleas, prefiere no aprobar los puntos del orden del día que significan la continuidad de la intachable trayectoria de la empresa y la operatividad de la misma, por lo que solicitó, se declarara con lugar el amparo constitucional en contra del accionista ALEJANDRO PEPE, por violación del derecho de libre asociación y libertad de empresa consagrados en los artículos 52 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio de la Sociedad Mercantil PERSIANAS EL ÁVILA, C.A., y se ordene la celebración inmediata de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa Persianas El Ávila C.A., en donde se apruebe con un punto del orden del día, la modificación de la Cláusula Décima Segunda de los estatutos sociales de la empresa, disminuyendo el porcentaje de quorum y aprobación, en al menos un setenta por ciento (70%), para la viabilidad de las tomas de decisiones de la empresa, con la finalidad de contribuir a la operatividad de la misma.
Por auto de fecha 27 de mayo de 2024, el Juzgado de la causa, admitió la presente Acción de Amparo Constitucional, ordenando la notificación del presunto agraviado, de la Procuraduría General de la República y del Ministerio Público.
Cumplida la notificación de las partes, el Juzgado de la causa procedió mediante auto de fecha 05 de junio de 2024, a fijar oportunidad para llevar a cabo la Audiencia de Amparo Constitucional.

-DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL-

El apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada, adujo:

"…Buenos Días honorable Juez, el presente caso estamos hablando de que PERSIANAS EL AVILA C.A., inicio sus operaciones en el año 1975, posteriormente el 17 de noviembre de 2020, hay una refundición en los estatutos de la compañía todo debido al fallecimiento del ciudadano GIUSEPPE PEPE PACIFICO, se hizo la adjudicación de las acciones a los ciudadanos DONATINA ANDREA DE PEPE, titular de la cedula de identidad V-5.434.056, en su condición de viuda con un porcentaje del 66%, así como los ciudadanos KAROLIN PEPE DE ANDREA y ALEJANDRO DONATO PEPE DE ANDREA, con un (sic) total de 17% de acciones cada uno, posteriormente, en fecha 22 de marzo de 2021, previa convocatoria firmada por todos no se logró llevar a cabo una asamblea de accionistas de PERSIANAS EL AVILA C.A., debido a la falta de quórum debido a la inasistencia del ciudadano ALEJANDRO PEPE en virtud de lo anterior, en fecha 03 de junio de 2021, se celebra una nueva asamblea extraordinaria de PERSIANAS EL AVILA C.A., con la anuencia del capital del 83%. con la ausencia nuevamente del ciudadano ALEJANDRO PEPE; seguidamente, es convocada para el día 17 de junio de 2021, nuevamente con la presencia del 83% compuesta por DONATINA Y KAROLIN con la ausencia del ciudadano ALEJANDRO PEPE donde ratifica la Asamblea de fecha 03 de junio de 2021, podemos mencionar que posterior a registrar estas asambleas, el ciudadano ALEJANDRO PEPE incoo una demanda nulidad de asamblea ante el juzgado décimo sexto de municipio de esta misma circunscripción judicial, donde la definitiva con la apelación ejercida de las ciudadanas DONATINA Y KAROLIN condición de directores de PERSIANAS EL AVILA C.A, en fecha 15 de diciembre de 2022, se declaró con lugar la decisión de la validez de dichas asambleas, con lugar la apelación donde el tribunal superior cuarto decreto la validez y eficacia de las asambleas celebradas en fecha 03 de junio y 17 de junio de 2021, el cual consignamos en este acto en copias certificas en dicha decisión; posteriormente, en fecha 01 de febrero de 2024, se celebró una asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa PERSIANAS EL AVILA C.A., donde asistió el 100% del capital total de la empresa, donde estaban previstos las discusiones de 6 puntos, y el ciudadano ALEJANDRO PEPE solo aprobó 2, el aumento del capital y el comisario, donde se puede establecer que dicha aprobación es para beneficio propio. Posteriormente, en fecha 23 de febrero de 2024, se celebra una asamblea general de accionistas de PERSIANAS EL AVILA C.A., donde se discutieron 3 puntos las cuales no aprobó el ciudadano ALEJANDRO PEPE, a raíz de esta asamblea en la empresa PERSIANAS EL AVILA C.A., se han venido originando una serie de inconvenientes a lo relacionado con la inoperatividad de la empresa ya que la junta directiva vigente vence el 17 de junio de 2024, y el problema se suscita en que existe una cláusula en los estatutos sociales que es la décima segunda que no ha sido modificada desde que existía un solo accionista y que lógicamente al haber dos o más accionistas actualmente viola los principios de la libre asociación y de la libertad económica en vista de que especifica que en toda asamblea debe estar presente el 100% del capital social para deliberar y que además se debe decidir con el voto del 100% lo que trae consecuencias que un accionista en este caso minoritario pueda con dicha cláusula decidir no aprobar un punto que llevaría a cabo la pronta o futura inactividad de la empresa y que en otras cosas no se encuentre vigente la administración para llevar el cabo el objeto social de dicha empresa cuya trayectoria como ya se dijo deviene desde el año 1975, creando además una presunta amenaza a los intereses colectivos como lo son los trabajadores activos de dicha empresa, los cuales están conformados por 22 trabajadores directos y 8 indirectos cuyo listado acompañamos, así como la asamblea del 17 de junio cuya copia acompañamos. Asimismo, ya que se encuentra por materializarse el vencimiento de la junta directiva el 17 de junio de 2024, conllevaría a la empresa a una inactividad que conllevaría a la insolvencia de la misma y traería como consecuencia la quiebra y multas por parte de los entes gubernamentales, tales como Alcaldía y Seniat, lo cual ocasiona una violencia flagrante a los articulo 52 y 112 de la constitución que establece la violación de la libre asociación y la libertad de empresa, en consecuencia, solicitamos que la presente acción de amparo sea declarada con lugar por la violación de los artículos 52 y 112. y segundo se ordene la celebración inmediata de una Asamblea extraordinaria de accionista donde se aprueba un punto como orden del día la modificación de la cláusula decima segunda de los estatutos reduciendo el quórum y la aprobación a un 70% para la viabilidad de la toma de decisiones de la empresa, es todo".

En su oportunidad, el representante judicial de la parte presuntamente agraviante, expresó:
El apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada, adujo:

"…Buenos días, oída la exposición que antecede y ante el poco tiempo del que disfruto esta representación para poder presentar hoy un escrito contentivo de nuestros argumentos de rechazo a la peregrina como ilegal acción de amparo deducida contra nuestro poderdante me permito exponer los 5 o 6 puntos que declara a la congruencia y exhaustividad que habrá de dictar este juzgado, rogamos formen parte de su motiva y consideración; el primero de ellos está referido a la muy significativa irrelevante circunstancia de que los derechos cuya tutela constitucional son reclamados en la presente causa han sido presentados como supuesta víctima por la persona jurídica PERSIANAS EL AVILA C.A, la que reclama en consecuencia por y para sí misma la tutela de su derecho a la libre empresa y a la libertad de asociación semejante situación aconseja verificar que tales derechos no pueden ser reclamados por la accionante bajo la narración fáctica que ha sido presentada al juzgamiento de su honorable persona, en efecto el artículo 52 del texto fundamental alude al derecho civil de toda persona a asociarse con fines lícitos, los hechos expuestos por los accionantes desnudan una total ausencia de correspondencia con el fin de dicha norma pues no se endilga a nuestro patrocinado hecho alguna que impida, limite o restringa el derecho de la persona jurídica PERSIANAS EL AVILA C.A., a asociarse con cualquier otra empresa, peor aún el artículo 112 del texto fundamental nos enseña que todas las personas puedan dedicarse sin más limitaciones que las de la ley, en cuyo caso los hechos alegados no tienen ni la capacidad ni la actitud ni la conducencia de limitar, restringir o constreñir el derecho de PERSIANAS EL AVILA C.A. ha desarrollar sus negocios y actividades lucrativas que le son inherentes; un segundo punto, no menos importante resulta la solicitud de inadmisibilidad de la persona acción conociendo este juzgado al fondo de la causa por cuanto el petitum y tema decidendum que le ha sido sometido a juzgamiento a través de la extraordinaria acción de amparo encuentra medios procesales preexistentes concebidos para canalizar en forma contenciosa la pretensión procesal procurada por la accionante, ruego al honorable jurisdicente verifique del folio 4 vuelto del escrito libelar la siguiente afirmación de la accionante, al referirse a la cláusula estatutaria cuya constitucionalidad cuestiona como puede evidenciarse de la cláusula estatutaria la discrepancia existente para deliberación y la aprobación de los puntos que puedan ser objeto de asamblea es absurda y debe considerarse inexistente, como no escrita (sic), de dicha transcripción su honorable autoridad podrá deducir fácilmente que se procura por vía de amparo la nulidad de una clausula estatutaria es decir, de una pate del contrato social que disciplina la convivencia y conjunción de intereses de quienes detentan el capital social de la empresa y como tal contrato tiene mecanismo procesales ordinarios concebidos para canalizar semejante pretensión, a este respecto abona la desbordada ilicitud de la presente acción cuando en el segundo petitorio que la accionante somete a decisión judicial llega el colmo de solicitarle la más absoluta violación al principio de autonomía de la voluntad de las partes, al requerir del tribunal que ordena a los accionistas que aprueben la modificación de la cláusula decima segunda, que el tribunal además sustituyendo en la voluntad societaria y en la capacidad de votos de nuestro representado le ordene a los accionistas aprobar un quorum y un mínimo de porcentaje accionario para aprobar las decisiones de la empresa, esta visión hegemónica, carente de actualidad doctrinaria y jurisprudencial invita a la aplicación de los precedentes de la Sala Constitucional aplicables al caso, el primero de ellos la sentencia 1420 del 20/06/2006 Sala Constitucional, "los derechos de los accionistas minoritarios y la manera de ejercerse, a juicio de esta Sala no atentan contra el derecho a asociarse con fines lícitos, que prescribe el artículo 52 constitucional, ya que el estado está obligado a facilitar ese derecho y su interpretación constitucional”, el fallo que acabo de transcribir parcialmente ilustra la tajante posición de la Sala Constitucional respecto a la protección del accionista minoritario y para ilustrar como un petitorio como el planteado por la persona jurídica accionante resulto rechazado y criticado por la misma Sala Constitucional, ruego al Tribunal (sic) aplique la doctrina sentada por la referida Sala en el conocido fallo CORPORACION DIGITEL sentencia 3306 del 02/12/2003, cuya doctrina por más de 20 años consecutiva, pacífica y reiteradamente se ha consolidado, finalmente desea expresar esta representación que mal puede pensarse en que la presencia, opinión y voto dirimente que el contrato social estatutario previene para sus accionistas quienes por cierto el núcleo familiar descendiente del socio fundador de la empresa, mal puede ni generar ni amenazar el giro comercial empresarial, ordenación de pagos de tributos, de consideración de aumentos de sueldo y salarios dentro de la empresa como los que casi son presentados al Tribunal por la accionante en su escrito libelar, recordando que la estabilidad del trabajo está profundamente protegida por los órganos e instituciones públicas del digno gobierno de nuestro querido país, por todo lo antes expuesto pedimos respetuosamente al Tribunal, primero declare inadmisible la presente acción conforme al artículo 6.5 de la ley orgánica de amparo al existir medios procesales conducentes bajo los cuales la pretensión procesal de la persona jurídica accionante puede y debe ser canalizada; segundo, para el supuesto y negado caso que la petición anterior no fuere acogida por su digna persona se declare improcedente la presente acción de amparo por cuanto los derechos constitucionales que se dicen vulnerados hacia la persona jurídica accionante no se corresponde con los hechos y supuesta subsunción normativa descrita en el libelo de demanda, tercero; se condene en costas a la parte accionante, muchas gracias. Es todo,”
La representación del Ministerio Público, adujo:

"…Una vez escuchado ambas partes, esta representación fiscal señala que existe violación a los derechos constitucionales establecidos en el artículo 52 y 112 del texto constitucional, por lo que solicito sea declarada con lugar la presente acción. Es todo”
En fecha 13 de junio de 2024, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicó el extenso del fallo, en los términos que a continuación se transcriben:
“…Partiendo del contenido de las jurisprudencias antes citadas, se observa que en el caso de autos, la parte accionante con el propósito de sustentar sus dichos, acompañó a los autos copias certificadas de las actas de asambleas de la empresa, debidamente especificadas en el escrito libelar, dentro de las cuales se encuentra la asamblea extraordinaria de accionista celebrada en fecha 23 de febrero de 2024, llevada a cabo en el domicilio de la empresa, donde a pesar de estar efectivamente presente el cien por ciento (100%) del capital social de la empresa, se evidencia que el Abogado que representa al hoy accionado, no aprobó ninguno de los tres puntos del orden del día, dentro de los cuales se ratificaba el presidente, vicepresidente y suplente principal para un nuevo periodo y modificación de la cláusula décima octava del documento constitutivo de la empresa, con lo cual se demuestra que efectivamente en el caso de autos existe una amenaza inminente con respecto a la operatividad de la empresa, constatándose en autos que el accionado ha usado la cláusula décima segunda de los estatutos sociales de la empresa para desestabilizar la toma de decisiones dentro de la misma. Así se decide.
En razón de lo anterior, y visto que efectivamente la conducta desplegada por el ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA, parte accionada, ha dejado en evidencia los actos que impiden evidentemente el buen desenvolvimiento de la empresa y que garantizan su estabilidad, transgrediéndose el derecho constitucional de la empresa PERSIANAS EL AVILA, C.A., a ejercer su actividad económica de manera eficiente y libremente, lo cual además constituye una amenaza a la estabilidad de los trabajadores, es por lo que claramente se ve amenazado en el caso bajo estudio los intereses de un colectivo, conducta la cual infringe los artículos 52 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tratan de la libre asociación y el libre ejercicio de actividades económicas, impide el giro de la empresa y amenaza los intereses de un colectivo como lo son sus trabajadores, pues, no se trata de que la empresa pueda asociarse con otras empresas –como lo alegara la parte accionada en la audiencia oral- sino que se permita el mantenimiento en el tiempo de la empresa, respetando así su funcionamiento, por lo que considera este sentenciador procedente la tutela constitucional peticionada, en consecuencia, se ordena la celebración de una asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa PERSIANAS EL AVILA, C.A., para el día 14 de junio de 2024, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), en el domicilio de la empresa, a fin que se discuta como único punto del orden del día, la modificación de la cláusula décima segunda de los estatutos sociales de la empresa, siendo que la misma podrá ser aprobada con el setenta por ciento (70%) de las acciones nominales, y así se declarara en el dispositivo de este fallo. Así se decide
Capítulo VI
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por las ciudadanas DONATINA D ANDREA DE PEPE y KAROLIN PEPE D ANDREA, actuando en su carácter de Directores y accionistas de un total de ochenta y tres (83%) de la sociedad mercantil “PERSIANAS EL AVILA, C.A.”, en contra del ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA, todos plenamente identificados en el encabezado del presente fallo.
Segundo: Como consecuencia del particular anterior, se ordena la celebración de una asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa PERSIANAS EL AVILA, C.A., para el día 14 de junio de 2024, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), en el domicilio de la empresa, a fin que se discuta como único punto del orden del día, la modificación de la cláusula décima segunda de los estatutos sociales de la empresa, siendo que la misma podrá ser aprobada con el setenta por ciento (70%) de las acciones nominales.
Tercero: De conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se condena en costas a la parte accionada.
Cuarto: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 Código de Procedimiento Civil..

III
DE LA COMPETENCIA

La naturaleza de la acción de Amparo Constitucional, ha sido establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien mediante sentencia de fecha 28 de julio de 2000 (caso Luis Alberto Baca), dejó asentado lo siguiente:
“La doctrina y muchas sentencias la consideran una acción extraordinaria, aunque en realidad no lo sea, ya que ella es una acción común que la Constitución vigente (Artículo 27) otorga a todo aquel a quien se le infrinjan derechos y garantías constitucionales, pero cuya admisibilidad varía, de acuerdo a las diversas fuentes de trasgresión constitucional que la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales previene. Estas infracciones pueden provenir de vías de hecho, o estar contenidas en actos administrativos, normas jurídicas, actos u omisiones procesales, sentencias judiciales, etc.”

Por su parte, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé que:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”

Sobre la competencia para conocer en apelación o en consulta, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso Emery Mata Millán, adujo lo que de seguidas se transcribirá:
“Corresponde a los Tribunales de primera instancia de la materia relacionada con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelaciones ni consultas…”

Así pues, observa este Tribunal Superior, que siendo el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de laCircunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el que conoció de la presente Acción de Amparo, en razón de su competencia por la materia, es ineludible entonces, que la competencia para conocer en apelación de lo decidido por esa primera instancia, le deviene a este Tribunal, por ser su superior en grado y por haberle sido asignado el expediente para la emisión de la decisión definitiva, una vez efectuada la distribución correspondiente, por tal razón, este Juzgado se declara competente para conocer y decidir el recurso de apelación en referencia. Así se establece.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
-PUNTO PREVIO-

Determinada la competencia, este Juzgador de Alzada actuando en sede constitucional, como punto previo, pasa a realizar las siguientes consideraciones, respecto a la posible inadmisibilidad de la presente Acción de Amparo Constitucional, por la existencia de vías, medios o recursos ordinarios que debieron prevaler frente a la referida acción.

-Inadmisibilidad de la Acción de Amparo Constitucional por no haberse agotado las vías ordinarias-

Arguyó el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviante, ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA, en la audiencia oral y pública, alegando que del petitum y tema decidendum que se ha sometido al conocimiento de este juzgador, se desprende a su decir, que existen medios procesales preexistentes concebidos para canalizar en forma contenciosa la pretensión procesal procurada por la accionante, aduciendo que pretende el accionante por vía del amparo la nulidad de una clausula estatutaria, por lo que solicito se declarara la inadmisibilidad de la presente acción conforme al artículo 6.5° de la Ley Orgánica de Amparo.
En ese contexto, debido a la presunta existencia de vías ordinarias según lo expuesto, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé las causales por las que debe declarase inadmisible una Acción de Amparo Constitucional, en aras de no desnaturalizar el proceso mismo, en la forma siguiente:
“…No se admitirá la acción de amparo:
1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;
2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;
3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;
6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia;
7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos;
8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.

En lo que respecta al numeral 5 de dicho artículo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 5 de junio de 2012, Expediente Nro. 12-0281, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, caso Carlos José Correa Barros y la Asociación Civil Espacio Público, ha establecido en forma explícita los supuestos, tanto de admisibilidad como de inadmisibilidad contenidos en el referido numeral, en los términos siguientes:
“…Ahora bien, en cuanto a la admisibilidad de la demanda de amparo sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala estima pertinente realizar algunas consideraciones sobre el supuesto de hecho contenido en el cardinal 5 de dicha disposición normativa y, en tal sentido, observa:
Artículo 6. “No se admitirá la acción de amparo:
(…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…”.
Al respecto, cabe señalar que esta Sala ha interpretado la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, en el siguiente sentido:
“…la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve) (Sentencia n° 2369 de esta Sala, del 23 de noviembre de 2001, caso: Mario Téllez García y otro)…”.

De la jurisprudencia transcrita, se colige, que en cuanto al supuesto de inadmisibilidad, previsto en el referido numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que la misma no sólo deviene por el uso de los medios ordinarios preexistentes para la resolución de la situación jurídica infringida y luego la utilización de la Acción de Amparo Constitucional, como medio adicional o alterno de resolución de conflicto; sino que también, es aplicable en aquellos casos en los cuales la parte presuntamente agraviada, acude directamente a la Acción de Amparo, omitiendo el uso de la vía ordinaria, que previamente se encontraba a su disposición y que en forma determinante, es un medio que resolvería la controversia o conflicto “existente”.
En este sentido, siguiendo lo dispuesto en la sentencia Nº 7, dictada en fecha 01 de febrero de 2.000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la cual es vinculante para este Órgano Constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se acoge el criterio en ella señalado, conforme al cual, le está permitido al Juez de amparo determinar, una vez conocidos los hechos, cuál es la verdadera pretensión del amparo constitucional solicitado, sin limitarse a lo señalado por los accionantes, con el fin de garantizar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, señalados como vulnerados; así, en dicha sentencia se estableció:
“…existe el interés constitucional de quienes pidan la intervención del Poder judicial en el Orden Constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones, como tampoco sin extralimitaciones provenientes del objeto de sus pretensiones, ya que de ser así el Juez Constitucional estaría obrando contra el Estado de derecho y Justicia que establece el artículo 2 de la Constitución Vigente. (…omissis…) para el Juez de Amparo lo importante son los hechos que constituyen las violaciones de derechos y garantías Constitucionales, antes que los pedimentos que realice el querellante.
Los Derechos y Garantías Constitucionales no involucran directamente nulidades, ni indemnizaciones, sino que otorgan situaciones jurídicas esenciales al ser humano: Individual o como ente social, por lo que no resulta vinculante para el juez constitucional lo que pida el quejoso, sino la situación fáctica ocurrida en contravención a los derechos y garantías constitucionales y los efectos que ella produce, que el actor trata que cesen y dejen de perjudicarlo…” (Negrita de este Juzgado)

Con relación al uso de la apelación como medio judicial ordinario de impugnación, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 28 de julio de 2000, (caso: L.A.B.), estableció lo siguiente:

“Con respecto a los fallos cuya apelación se oye en un solo efecto, si contienen violaciones constitucionales en perjuicio de una de las partes, la lesionada puede optar entre acudir a la vía de la apelación, caso en que la parte considera que por este camino restablecerá su situación, o acudir a la acción de amparo” (Negrita de este Juzgado)

Asimismo, mediante sentencia de fecha 5 de junio de 2001, (caso: J.A.G. y otros), respecto a la interposición de la acción de amparo, ante la existencia de recursos ordinarios de impugnación, previstos en los distintos procesos, estableció lo siguiente:

“la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.
De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso (debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso concreto). (Negrita de este Juzgado)”

Señalados los criterios precedentemente expuestos y en atención a las causales de inadmisibilidad establecidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, las cuales todo Juez está en la obligación de revisar, quien decide observa, que la presente acción de amparo fue ejercida por las ciudadanas DONATINA D ANDREA DE PEPE y KAROLIN PEPE D ANDREA, actuando en su carácter de Directores (Vicepresidente y Presidente) y accionistas de un total de ochenta y tres (83%) de la sociedad mercantil PERSIANAS EL AVILA, C.A., en contra del ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA, quien es también accionista de la empresa PERSIANAS EL AVILA, C.A., alegando las accionantes que él ha desplegado una serie de actos que violan su derecho a la libre asociación y la libertad de la empresa, consagrados en los artículos 52 y 112 Constitucionales, aduciendo que ha actuado de manera impropia y aprovechándose de la unanimidad que establece la cláusula décima segunda de los estatutos sociales de la empresa, afectando a su decir, la trayectoria de la empresa y la operatividad de la misma, alegando que ello incluso amenaza los intereses colectivos de los trabajadores de la empresa y su estabilidad, solicitando en su petitum la modificación de la cláusula, disminuyéndose el quorum necesario para la aprobación de los puntos a tratar en las asambleas, para lograr la viabilidad de las tomas de decisiones de la empresa, con el fin de contribuir con el giro comercial de la aludida Sociedad Mercantil, lo que hace ineludiblemente plausible la admisibilidad de la presente Acción de Amparo Constitucional. En consecuencia, este Juzgador debe declarar IMPROCEDENTE la defensa de inadmisibilidad propuesta por los terceros interesados. Así se establece.

-DEL FONDO DEL ASUNTO-

Fijada la competencia, procede este Juzgado Superior actuando en Sede Constitucional, a emitir la decisión respectiva, en cuanto a que si la Acción de Amparo Constitucional instaurada por los ciudadanos los ciudadanos DONATINA D ANDREA DE PEPE y KAROLIN PEPE D ANDREA, actuando en su carácter de Directores y accionistas de un total de ochenta y tres (83%) de la Sociedad Mercantil PERSIANAS EL AVILA, C.A., en contra del ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA.
La acción de Amparo Constitucional, ha sido definida por la doctrina como un derecho fundamental, que se concreta en la garantía de acceder a los Tribunales de Justicia, mediante un procedimiento breve, gratuito, oral y sencillo, a los fines de restablecer urgentemente los derechos constitucionales que han sido vulnerados. Constituye una garantía procesal desarrollada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y reviste un carácter especial destinado a resolver controversias que se refieran a Derechos Constitucionales.
A tono con lo indicado, en el caso de marras, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional instaurada por los ciudadanos DONATINA D ANDREA DE PEPE y KAROLIN PEPE D ANDREA, actuando en su carácter de Directores y accionistas de un total de ochenta y tres por ciento (83%) de la Sociedad Mercantil PERSIANAS EL AVILA, C.A., en contra del ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA.
Al respecto, observa este Juzgador, que la parte presuntamente agraviada, en su escrito de amparo, adujo que la actuación realizada por la parte presuntamente agraviante, causó violaciones a derechos constitucionales, relativos al derecho a la libre asociación, el derecho a la libertad empresarial de la sociedad mercantil PERSIANAS EL AVILA, C.A., contemplados en los artículos 52 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como, el derecho de la colectividad conformada por los trabajadores, debido a la actuación realizada por la parte presuntamente agraviante, ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA, quien también es accionista de la empresa, con el diecisiete por ciento (17%) del capital social, se encuentra entorpeciendo a su decir, la operatividad y el libre desarrollo de la empresa para materializar su actividad económica, lo cual señala poder verificarse por medio de las últimas actas de asambleas extraordinarias de la empresa, arguyendo que la inestabilidad de la empresa es causada, producto de la negativa del accionista ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA de aprobar las decisiones que se toman en las asambleas, fundamentado en que ya que existe un principio de unanimidad del cien por ciento (100%) de la acciones, en la Cláusula Décima Segunda de los estatutos sociales de la compañía, lo cual señala perjudicar el desenvolviendo de la misma, dado que el próximo 17 de junio del presente año 2024, quedaría sin junta directiva vigente, y se paralizaría el giro comercial de la empresa y no estaría al día con su operatividad, en lo que respecta a la toma de decisiones, actualización y vigencia de las solvencias necesarias para su actividad económica, lo cual conllevaría a sanciones administrativas por parte de los entes gubernamentales y desarrollaría un estado de atraso y/o quiebra de la empresa, lo cual atentaría además con el derecho al trabajo de veintidós (22) trabajadores directos y ocho (08) indirectos activos, que a la fecha se encuentran laborando en la empresa, donde perciben sus salarios al día para así contribuir con el bienestar de sus familias, lo cual constituiría además, una amenaza de los intereses colectivos establecidos en los artículos 19 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 08 de agosto de 2006, en la causa signada con el Nº 06-0385, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en torno al alcance del derecho a la libre asociación, según el cual el mismo “(…) va más allá del derecho de acceso al acto fundacional o creador de la figura colectiva elegida por el ciudadano, pues involucra el mantenimiento en el tiempo de la realidad creada, posibilidad está que sólo es efectiva en tanto se mantenga el respeto a la órbita jurídica subjetiva de las sociedades en particular lo referente a los mecanismos de funcionamiento, control, dirección y toma de decisiones, lo contrario aparejaría el absurdo de un Derecho Constitucional carente de contenido, al agotarse en la mera suscripción o perfeccionamiento de un acto negocial, sin que se asegurare el respeto a la continuidad de aquella voluntad expresada que constituye la libertad de asociación (…)” (Resaltado de la Sala) -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 809 del 26 de julio de 2000-.

En igual sentido, la Sala señaló lo siguiente:

“(…) El principio de autonomía privada, en sus diversas manifestaciones, entre las cuales se encuentra la de la libertad de asociación, se ha difundido universalmente como parte integrante del valor constitucional del libre desenvolvimiento de la persona. Así es reconocido, en general, por el artículo 20 de la Constitución, y, en particular, por el artículo 52 de la misma Constitución, en el cual se reconoce a toda persona el ‘derecho [fundamental] de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley’.
El derecho de asociación comprende tanto el poder de regulación o autonomía estatutaria, como el poder de decisión o autonomía decisoria.
Ahora bien, en la medida en que las normas constitucionales no sólo rigen las relaciones de los particulares con el Estado sino, también las de los particulares entre sí, dichas normas tienen una eficacia mediata sobre estas relaciones, corrigiendo así el abuso de la autonomía privada -o autosuficiencia- que sea contraria a los principios del Estado Social.
En tal sentido, el derecho fundamental a la asociación de un grupo (uti universii) enfrentado a los derechos individuales de sus asociados, se equilibran y deben ser ponderados a partir del estudio de cada tipo de asociación, trátese de asociaciones monopolísticas, las cuales se caracterizan porque ostentan posiciones de predominio dentro del ámbito social o económico, o de carácter meramente ideológico o recreativo.
En las últimas hay un verdadero núcleo duro de autonomía privada que no admite la intervención del Estado, sino restricciones generales derivadas de normas jurídicas de estricto orden público, salvo que sus fines no sean lícitos; a diferencia de las primeras, en las cuales, de acuerdo con el principio de legalidad, el legislador puede establecer regulaciones y limitaciones sobre dichas asociaciones y los tribunales pueden revisar tanto sus estatutos, en cuanto a su legalidad y legitimidad democrática, como sus decisiones, en cuanto al respeto del procedimiento debido, la veracidad u objetividad de los hechos determinados y la claridad o racionalidad de las valoraciones realizadas por los cuerpos de decisión de dichas asociaciones (…)”.

Ahora bien, como se puede observar de la sentencia anteriormente transcrita, que efectivamente el principio de autonomía privada, en sus diversas manifestaciones, entre las cuales se encuentra la de libertad de asociación, que posee su fundamento constitucional, en lo los artículos 20 y 52 de nuestra carta magna. No obstante, dicho principio no puede ser contrario a los principios esenciales, que consagran la mayoría simple, absoluta o calificada, según el caso para la adopción de decisiones de una sociedad mercantil, donde para la aprobación de las decisiones de las asambleas a que ella se refiere, que éstas sean adoptadas, con la aprobación de cuando menos el voto del cien por ciento del capital social, como lo establece la Cláusula Décima Segunda de los estatutos de la Sociedad Mercantil PERSIANAS EL AVILA, C.A., dado que cualquier decisión mayoritaria puede ser frustrada por una minoría que, pudiese estar representada por el voto de una sola acción. A criterio de quien aquí sentencia, la autonomía de la voluntad en materia societaria, se ve limitada expresamente por la ley, pero también lo puede ser porque choque con principios jurídicos y hasta con conceptos como el de las buenas costumbres.
En razón de ello, el Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Justicia, Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la aludida sentencia de fecha 08 de agosto de 2006, en la causa signada con el Nº 06-0385, diverjo del contenido del señalado fallo, y salvó su voto con fundamento en las razones siguientes:
“La autonomía de la voluntad en materia negocial, en criterio de quien disiente, se ve limitada por la ley expresamente, pero también lo puede ser porque choque con principios jurídicos y hasta con conceptos como el de las buenas costumbres.
Así como es nula la cláusula que deja a la voluntad del obligado el cumplimiento de la condición (artículo 1.202 del Código Civil), por considerar el legislador como algo contrario a la razón que el acontecimiento futuro e incierto lo determine el acreedor a su voluntad, lo que en definitiva no convierte al acontecimiento en incierto, así mismo no puede pensarse en una asociación de derecho privado cuyas decisiones se toman por unanimidad, ya que cualquiera de los socios a su voluntad frustra la marcha de la sociedad cuando quiera, en detrimento de los demás, dejando en manos de cualquier socio (así sea minoritario) el control de la sociedad.
El afectio societatis no puede pensarse que exista cuando un socio que disienta, o que a su voluntad y motivo así lo decida, impida que la sociedad tome decisiones en la Asamblea, paralizando en esa forma la marcha de la sociedad.
El derecho societario señala las causas de extinción de las sociedades y ninguna de estas causales se refiere a que un socio pueda impedir a su gusto la marcha social, cuyo efecto real es la paralización y subsiguiente extinción de la sociedad.
A juicio de quien disiente, lo expuesto demuestra que la autonomía de la voluntad en materia societaria no puede llegar a absurdos como éste, así las partes del contrato, cuando lo formen, acuerden tales cláusulas, que prácticamente condicionan la existencia societaria a la voluntad del socio que impide el desarrollo societario.
A juicio de quien suscribe este voto, una cláusula como la que acepta este fallo, deviene en un convenio que atenta contra las buenas costumbres y ella es nula, así las partes la convengan.
La protección de las buenas costumbres, al igual que el mantenimiento del orden público, son valores que protegen a la sociedad, y por ello la ley no permite pactos que relajen el orden público o las buenas costumbres (artículo 6 del Código Civil).
Las buenas costumbres, como base de la convivencia humana, está en el mismo plano que el orden público, y por tanto se rige por las normativas que es propia del orden público.
La autonomía de la voluntad no puede crear pactos o negocios contrarios a las buenas costumbres, y de hacerlo son nulas, cuya nulidad debe ser declarada de oficio por el juez cada vez que la detecte.
Permitir que existan asociaciones o sociedades de derecho privado, donde cualquiera de los socios puede impedir la marcha de la sociedad, llevándola al caos, es algo que choca con lo que la ley persigue al crear el Derecho Societario, cual es que ellas funcionen y cumplan sus objetivos.
Crear sociedades que por voluntad de un solo socio pueden colapsar, no puede ser la intención del legislador, y fundarse en la autonomía de la voluntad para permitir situaciones antinaturales, como las descritas, no pueden quedar tuteladas por el derecho. Basta pensar que una sociedad que funcione con tal cláusula, no podría disolverse nunca, si se pierde el afectio societatis; ya que cualquiera de los socios no conviene en la disolución.
Observa quien disiente, que es absurdo que una sociedad civil o mercantil nazca con el peligro, que surge de sus propios estatutos, que no pueda cumplir su objeto social. Ello atenta contra la razón de ser del derecho societario, que requiere de decisiones colectivas para que la persona jurídica cumpla sus objetivos.
Diversos artículos del Código de Comercio en materia de compañías anónimas, denotan que para el legislador la exigencia de unanimidad en las decisiones de los accionistas es un absurdo y que cuando se refiere a “lo disponible por los socios en los estatutos” (artículo 273), no puede entenderse que ello se refiera a la creación de un absurdo que puede enervar el funcionamiento de una sociedad, e impide su objeto.
La constitución válida de las asambleas ordinarias o extraordinarias, requiere de la presencia de un número de accionistas que representan la mitad del capital social (artículo 273). La constitución, puede ser regulada de manera distinta por los socios, pero nunca de una forma tal que impida, por la voluntad de cualquier socio, que se instale la Asamblea.
Constituida la Asamblea, se ejercerá en ella el derecho a voto con respecto a los puntos sometidos a deliberación, siendo las reglas que rigen tales votaciones las de los artículos 278 y 280 (artículo 213-10 del Código de Comercio), normas que para nada contemplan la unanimidad.
El artículo 278 en realidad nada aporta al tema, pero el 280 sí.
Para tratar los puntos señalados en esa norma, la constitución de la Asamblea requiere la presencia de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de las que representan la mitad, por lo menos de ese capital. Luego, el principio, es que las decisiones se tomen por una proporción favorable de los accionistas y no de todos.
Tal proporción legal –que es el principio- puede ser variada en los estatutos conforme al artículo 213-10 antes citado, pero tal variación no puede ser entendida al absurdo, interpretando literalmente dicho artículo: de que es posible la unanimidad para la toma de decisiones.
Otros artículos del Código de Comercio, como los 276 ó 281, plantean constituciones válidas de Asambleas ordinarias o extraordinarias, así como la del especial objeto previsto en el artículo 280, con cualquiera que sea el número de socios que concurriere. Tales normas demuestran en nuestro entender, que la unanimidad no puede funcionar como regla en las sociedades anónimas, ni para la constitución de las Asambleas ni para el voto favorable respecto a lo deliberado.
El Código de Comercio al regular las sociedades de responsabilidad limitada, establece como regla que las decisiones de los socios se tomarían por un número de socios que representen la mayoría absoluta de los que componen la sociedad, y al mismo tiempo, más de la mitad del capital social (artículo 332), siendo necesario para modificar el contrato social, una mayoría que represente las tres cuartas partes del capital social.
De nuevo está presente la proporcionalidad en el manejo de la persona jurídica, y el artículo 332 agrega, con respecto a las decisiones que impliquen aumento de la responsabilidad de los socios deberán tomarse por unanimidad.
En nuestro juicio, el que la norma haya contemplado en forma expresa e imperativa la unanimidad para un supuesto determinado, significa que ésta es una excepción en la materia societaria, que requiere de disposición expresa de la ley, y que ni siquiera puede estar contemplada en los documentos constitutivos de las sociedades de responsabilidad limitada para otros objetos de las decisiones, ya que la excepción de unanimidad (expresa), se refiere a un solo objeto.
Pensar en compañías de comercio que desde su nacimiento están signadas a que el objeto social no pueda conseguirse, debido al posible veto de un socio, es un contrasentido.
La disolución de las compañías de comercio, por las causales que señala el artículo 340 del Código de Comercio, se refiere a sociedades que existían y que normalmente pueden cumplir su objeto. Incluso, en compañías anónimas de paridad de socios (las acciones son propiedad de las personas por partes iguales), lo cual sí está permitido por la ley, a la validez de las Asambleas se les aplica el artículo 281 del Código de Comercio si no asistieren a las Asambleas un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o la ley, lo que, en nuestro criterio, demuestra que si lo exigible fuere la unanimidad, la previsión del artículo 281 citado no funcionaría (la Asamblea se constituiría, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella), y quedaría violada la norma.
Dicha norma existe con el fin de que las sociedades funcionen y puedan llevar a cabo su objeto, lo cual de no poderse lograr, los socios tienen expedita la vía de la disolución de la sociedad y su posterior liquidación.
En las sociedades civiles, con formas más amplias y flexibles que las mercantiles, hay disposiciones que, en nuestra opinión, demuestran que la unanimidad sólo es posible por excepción.
Así, el artículo 1.667 del Código Civil, dirigido a los administradores (socios o no), establece que si se ha convenido que éstos decidan por unanimidad, no puede prescindirse de ella, sino en el caso de que se trate de un acto urgente, de cuya omisión pueda resultar un grave e irreparable perjuicio para la sociedad.
Tal norma relativa a los administradores (que pueden ser los socios) en el fondo revela lo dicho, la unanimidad no puede paralizar la marcha de una sociedad; y si ello es así con relación a los administradores, debe serlo también con las decisiones de los socios, lo que limita en la práctica cualquier cláusula de unanimidad.
Las sociedades civiles previenen en el mismo artículo 1.667 y en el 1.670 las decisiones a tomarse por mayoría; y al socio administrador se le permite ejecutar actos de la administración en contra de la oposición de los demás socios (artículo 1.665), por lo que de nuevo los efectos de cláusulas que instauren la unanimidad quedan derogadas por la ley.
En una materia afín al a societaria, la comunidad, el artículo 784 del Código Civil exige el acuerdo de la mayoría y, si ésta no existe o los acuerdos fueren contra el bien común, se acudirá a la autoridad judicial.
Con relación a la comunidad conyugal, la cual por mandato del artículo 168 del Código Civil requiere el acuerdo de ambos cónyuges, sin embargo, actos realizados por uno en detrimento del otro, surten efectos conforme al artículo 170 eiusdem, además de los derechos que le otorgue el artículo 171 a los cónyuges.
Conclusiones de lo expuesto, son:
1. Pactar la cláusula de unanimidad como regla general para decidir asuntos en materia de derecho societario o asociativo, es, cuando menos, ilegal, afectando la causa contractual o institucional que no es otra sino el cumplimiento regular y sostenido de actividades a escala progresiva para incrementar el patrimonio social, en algunos casos, o lograr el bien común, en otros. Que una persona o grupo pueda con su solo voto impedir la adopción de decisiones obstaculizando el desarrollo de la empresa productiva social se opone a las realizaciones de más alto tenor en que se hayan comprometido el Estado y la sociedad.
2. El principio de las mayorías es un principio empírico que permite, caso por caso, examinar el juego de los intereses comprometidos con miras a la realización de la empresa social. La votación unánime es el poder jurídico de hacerse con una posibilidad permanente en el seno de una sociedad o institución para retrasar, detener, impedir o suspender la actividad, quedando librada la existencia misma del juego a este juego no sólo unilateral sino disociativo.
3. El voto unánime en las decisiones de asambleas debe excluirse, a menos que la ley lo exige para casos particulares, porque esta cláusula puede hacer “difícil la formación de las deliberaciones asamblearias, compromete el funcionamiento de las asambleas y en consecuencia causar perjuicio a la eficiencia productiva de la empresa social” (Casación italiana, 15 abril 1980 n. 2450 en Diritto Commerciales. Le societá de Francesco Galgano. 14 edición, adaptada a febrero de 2004. Bologna, p. 278).
4. Nos hacemos una pregunta: ¿Por qué en las compañías anónimas las decisiones se adoptan por mayoría y no por unanimidad que así representaría el 100% del capital social?
El autor Francesco Galgano (p. 146) responde: La regla de la mayoría se justifica por exigencias funcionales: se quiere evitar que el ausentismo de los socios impida el funcionamiento de las asambleas y condene la sociedad a la inactividad (subrayado nuestro).
Esta opción del catedrático es clave, la funcionalidad de las compañías, en este caso la anónima, depende de las Asambleas, funcionalidad que no se logra con la unanimidad.
5. El control de la riqueza en las compañías anónimas que en un primer momento se expresa en el capital social, se haya diseñado en el Código de Comercio por las reglas de la mayoría, no por la unanimidad. Y mayorías que en algunos casos pueden ser manifiestas minorías, como es el caso del artículo 281 que ordena que de no lograrse quórum en la primera convocatoria, se convocará para una segunda la cual “se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran”
Ante la hipótesis de que se aceptase que la cláusula de la unanimidad es válida porque así lo han determinado los accionistas en ejercicio del derecho de asociación, el referido precepto (281) está señalando que si no se constituye la asamblea en la primera convocatoria con la mayoría exigida “por los estatutos o por la Ley” (pongamos por caso, por unamidad) , la asamblea constituida en segunda convocatoria resolverá cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella, en evidente manifestación de que la marcha de la actividad social no puede detenerse por ausencia de socios aun de los mayoritarios, lo que al mismo hace que la regla de la unanimidad que así se haya pactado en los estatutos queda sin eficacia alguna y como se ve, puede perfectamente eludirse con esta norma, fracasando en el intento de hacer efectiva la unanimidad. Así, el precepto evita que la actividad social se paralice u obstaculice y mantiene vivo el principio superior de progreso y engrandecimiento de la sociedad. Puede entonces concluirse que la regla de la unanimidad es contraria al interés del Estado en la lucha por el progreso de sus instituciones, del acervo de empresas e inversiones nacionales y por tanto la regla deviene en inconstitucional
6. No se nos escapa que el proyecto de acta constitutiva y estatutos sociales de la Empresa Mixta aprobado en acuerdo por la Asamblea Nacional y publicado en la G.O. n. 38.410 de 31 marzo 2006, la sección II del artículo 16 establece que “ningún accionista” (esto equivale a la unanimidad) podrá negar la aprobación del balance, “a menos que demuestre la existencia de errores en los estados financieros”. Tampoco puede “ningún accionista” negar la aprobación a cualquier propuesta de distribución de la Junta Directiva que sea congruente con la política establecida en el artículo 32 de esta Acta Constitutiva y Estatutos Sociales”. A pesar de las dificultades que comportaría hacer efectivo el derecho de disenso, en ambos casos si bien impera, equivalentemente, la regla de la unanimidad, hay vías para quebrarla, por lo que no es absoluta la regla, y a su vez demuestra que de hacerse extensivo para la toma de decisiones en una sociedad, tal cláusula es nula, porque quien disiente siempre debe tener una salida.
7. El artículo 132 constitucional establece la convivencia democrática como deber para participar en la vida civil. ¿Cómo puede existir convivencia democrática, cuando una minoría o una persona, puede enervar la decisión de una mayoría? ¿Cómo se logra, mediante las compañías y asociaciones un desarrollo sustentable y productivo para la comunidad nacional (artículo 326 constitucional), si las compañías de industria y comercio, nacen prácticamente amarradas a la voluntad total de uno o varios de los socios?
Es cierto que en las sociedades de capitales lo importante es la cuota de capital social, que le da a los socios que la detentan el control de la compañía, pero estas sociedades buscan, al igual que las sociedades y asociaciones donde a cada socio le corresponde un voto, la convivencia democrática y sobre todo ayudar al desarrollo sustentable de la comunidad nacional, por lo que esas dos metas se ven amenazadas por cláusulas de unanimidad para la toma de decisiones, lo que los convierte en inconstitucionales

En concordancia con lo anteriormente transcrito, comparte este Juzgador el criterio sostenido por el magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en relación a que cuando una cláusula de una Sociedad Mercantil, que obligue a que las decisiones tomadas en la asamblea deban realizarse por unanimidad, por considerar algo contrario a la razón, ya que cualquiera de los socios a su voluntad frustraría la marcha de la sociedad, en detrimento de los demás, dejando en manos de cualquier socio (así sea minoritario) el control de la sociedad, cuyo efecto real es la paralización y subsiguiente extinción de la sociedad. Por tal razón, este Jurisdicente comparte el criterio de que la autonomía de la voluntad en materia societaria, no puede llegar a niveles que prácticamente condicionan la existencia societaria, a la voluntad de un solo socio que impide el desarrollo societario, en virtud de que, ello va en detrimento de los derechos constitucionales establecidos en nuestra carta magna, y siendo que, la parte presuntamente agraviante, denunció y demostró con las actas traídas al proceso, que la parte presuntamente accionante con el propósito de sustentar sus dichos, acompañó a los autos copias certificadas de las actas de asambleas de la empresa, debidamente especificadas en el escrito libelar, dentro de las cuales se encuentra la asamblea extraordinaria de accionista celebrada en fecha 23 de febrero de 2024, llevada a cabo en el domicilio de la empresa, donde a pesar de estar efectivamente presente el cien por ciento (100%) del capital social de la empresa, se evidencia que el Abogado que representa al hoy accionado, no aprobó ninguno de los tres puntos del orden del día, dentro de los cuales se ratificaba al presidente, vicepresidente y suplente principal para un nuevo periodo y modificación de la Cláusula Décima Octava del documento constitutivo de la empresa, con lo cual se demuestra, que efectivamente en el caso de autos existe una amenaza inminente, en relación a la operatividad de la empresa, constatándose de autos que el accionado ha usado la Cláusula Décima Segunda de los estatutos sociales de la empresa para desestabilizar la toma de decisiones dentro de la misma. Así se decide.
Por todo lo antes expuesto, es forzoso para este Juzgador, declarar SIN LUGAR, el recurso ordinario de apelación, ejercido en fecha 18 de junio de 2024, por el abogado DANIEL BUVAT, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 34.421, en su carácter de apoderado judicial de la parte presuntamente agraviante, contra la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2024, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional, intentada por los ciudadanos DONATINA D ANDREA DE PEPE y KAROLIN PEPE D ANDREA, actuando en su carácter de Directores y Accionistas de un total de ochenta y tres por ciento (83%) de la Sociedad Mercantil PERSIANAS EL AVILA, C.A., en contra del ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA. Así finalmente se decide.

V
DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 18 de junio de 2024, por el abogado DANIEL BUVAT, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 34.421, en su carácter de apoderado judicial de la parte presuntamente agraviante, contra la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2024, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional, intentada por los ciudadanos DONATINA D ANDREA DE PEPE y KAROLIN PEPE D ANDREA, actuando en su carácter de Directores y Accionistas de un total de ochenta y tres por ciento (83%) de la Sociedad Mercantil PERSIANAS EL AVILA, C.A., en contra del ciudadano ALEJANDRO DONATO PEPE D ANDREA.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de inadmisibilidad de la Acción de Amparo Constitucional, por no haberse agotado las vías ordinarias, conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2024, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
CUARTO: No hay condenatoria en costas, debido a la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, Regístrese, y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de Julio del 2024. Años: 214º y 165°.
EL JUEZ,

Dr. MIGUEL ANGEL FIGUEROA.
LA SECRETARIA.

Abg. AIRAM CASTELLANOS

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión siendo las ___________________________ ( ).-
LA SECRETARIA.

Abg. AIRAM CASTELLANOS