TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: AP41-U-2018-000034 Sentencia N° 06/2024

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 27 de junio de 2024
214º y 165º

El 20 de septiembre de 2018, el ciudadano Ramón Alberto Díaz Henriques, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.351.771, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 98.801, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “GRUPO NETPOINT INTERNACIONAL, S.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21de mayo de 1999, bajo el N°19, Tomo 99-A-PRO; con Registro de Información Fiscal (RIF) N°J-30614042-5; Licencia de Actividades Económicas N° 03-5-001-07749, ahora N°030010175, interpuso el Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria N° CJ/0048/2018, de fecha 13 de junio de 2018, emanada del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Sucre (“SEDAT”) y notificada a la contribuyente en fecha 06 de julio de 2018.

En fecha 25 de septiembre de 2018, este Tribunal le dio entrada al presente expediente, se ordenó notificar a la contribuyente, a la Alcaldía del Municipio Sucre y al Síndico Procurador Municipal.

En fecha 25 de octubre de 2018, la ciudadana Isabel Rada León, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.915.233, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 178.196, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, mediante diligencia consignó copias fotostáticas del presente recurso; y sus anexos del escrito recursivo.

En fecha 08 de abril de 2019, este tribunal declaró mediante Sentencia Interlocutoria número 51/2019 la ADMISIÓN del referido recurso, y ordenó las notificaciones correspondientes.

En fecha 16 de mayo de 2019, este Tribunal dictó auto a través del cual se deja constancia que el ciudadano Alexis Hernández, titular de la cédula de identidad número 10.710.740, Alguacil de la Jurisdicción Contenciosa Tributaria del Área Metropolitana de Caracas, consignó sin firmar, la boleta de notificación librada a la referida sociedad mercantil notificando de la sentencia interlocutoria N° 51/2019, de fecha 08/04/2019. En consecuencia, se ordenó notificar mediante cartel.

En fecha 16 de mayo de 2019, se libró cartel de notificación a la sociedad mercantil GRUPO NETPOINT INTERNACIONAL, S.A, a los fines de notificar de la Sentencia Interlocutoria N°51/2019, de fecha 08 de abril de 2019.

En fecha 20 de junio de 2019, el ciudadano Ramón Alberto Díaz Henriques, inscrito en el impreabogado bajo el número 98.801, en representación de la sociedad mercantil mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 10 de julio de 2019, este tribunal declaró mediante sentencia interlocutoria 158/2019, la admisión de las pruebas.

En fecha 14 de agosto de 2019, la ciudadana Aneley Velásquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 20.328.255, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 270.806, actuando en su carácter representante judicial del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante diligencia consignó el expediente administrativo en original del recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente.

En fecha 16 de octubre de 2019, la ciudadana Aneley Velásquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 20.328.255, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 270.806, actuando en su carácter representante judicial del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante diligencia consignó escrito de informes.

En fecha 31 de octubre de 2019, se dictó auto a través del cual se ordenó agregar autos el escrito de informes presentado por la Representación Judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda. Asimismo, se dejó constancia que la representación judicial de la contribuyente no presentó informes, en tal sentido no se dio apertura al lapso de observaciones, en consecuencia, se dio Vistos y entró en etapa de dictar sentencia.

En fecha 30 de junio de 2022, la ciudadana Isabel Rada León, antes identificada, inscrita en el inpreabogado bajo el número 178.196, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil, mediante diligencia solicitó abocamiento y dictar sentencia en la presente causa.
En fecha, 18 de octubre de 2022, se deja constancia que la ciudadana Abogada Marilenne Sofia Do Paco Serrano, convocada para ejercer funciones como Jueza de este Tribunal Séptimo de lo Contencioso Tributario, se aboca al conocimiento de la presente causa y con fundamento en lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes para la continuación y decisión de la presente causa.
Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

II
ALEGATOS DELAS PARTES

I.I DE LA SOCIEDAD MERCANTIL:

La representación judicial de la sociedad mercantil GRUPO NETPOINT INTERNACIONAL, S.A., en fecha 06 de julio de 2018, fue notificada de la Resolución Culminatoria N° CJ/0048/2018, de fecha 13 de junio de 2018, emanada del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre (SEDAT), con ocasión del Acta Fiscal N°S.E.D.A.T- G.A.F:000097-2017, de fecha 03 de abril de 2017 y notificada en fecha 17 de abril de 2017, por medio de la cual se determinó oficiosamente el Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016. Por tal razón esgrime sus razones de hecho y de derecho en contra de la imposición de sanción en los siguientes términos:

1. La nulidad absoluta de la Resolución N° 48, por haber absuelto la instancia en contra de la contribuyente:

La Resolución N° 48 está viciada de nulidad absoluta, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al absolver la instancia en contra de NETPOINT, al considerar írritamente que “lo más sano” en el presente caso era analizar la real potencialidad tributaria de Netpoint, a través de una nueva investigación fiscal donde Netpoint de manera cierta y fehaciente, demuestre sus ingresos discriminando los mismos de acuerdo a las actividades económicas autorizadas por Sucre. Lo anterior, omitiendo flagrantemente que la contribuyente se encontraba en un procedimiento determinativo de tributos sobre base cierta, en el cual la Administración tiene la obligación, de oficio, de determinar la obligación tributaria existente y su medida, de acuerdo con la capacidad contributiva de contribuyente y la verdad material del caso.
Ciertamente, al momento que la SEDAT se deslindó cómodamente de la valoración congruente y total de los elementos de pruebas que cursan en el expediente administrativo del caso, manifestando que en su arbitrario criterio lo mejor era iniciar un nuevo procedimiento determinativo de tributos sobre los mismos periodos fiscales investigados inicialmente, sin que culminara el procedimiento anterior, expuso a Netpoint en la más absoluta incertidumbre jurídica, pues en cualquier momento se puede reabrir la investigación fiscal en su contra. Todo lo anterior, en manifiesta violación de los artículos 244 del CPC y 145 del COT, los cuales se inserta de seguidas:

Articulo 244 CPC. “Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido”.

Artículo 145 COT. “La determinación efectuada por la Administración Tributaria podrá ser modificada, cuando en la Resolución Culminatoria del Sumario se hubiere dejado constancia del carácter parcial de la determinación practicada y definidos los aspectos que han sido objeto de la fiscalización, en cuyo caso serán susceptibles de análisis y modificación aquellos aspectos no considerados en la determinación anterior”.

Al efecto, cuando la SEDAT decidió arbitrariamente posponer la decisión definitiva (en sede administrativa) del procedimiento determinativo de tributos que inició con la Orden de Auditoría N° SEDAT –GAF-000251-2017, el cual se limitó por completo a los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016, incurrió en una evidente e ilegal absolución de la instancia, en manifiesta violación de los principios rectores de la actuación oficiosa de la Administración Tributaria, y del derecho al debido proceso y a la defensa de Netpoint.

En consecuencia, trajo a colación la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Héctor Rafael Paradas Linares Contra Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y la Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 05 de febrero de 2002, reiterada el 03 de mayo de 2005, caso Wismer Febres Pérez contra Maldonio Valdivieso.

Igualmente arguyó, de esta manera, no queda duda que la actuación de la SEDAT vulneró abiertamente el artículo 49 de la Constitución. Lo anterior significa que la actuación administrativa denunciada, de manera radical vació de efectividad la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa que amparan a Netpoint, habida cuenta de absolvió la instancia en contra de su representada.

Alega que, en el presente caso, el vicio denunciado, infringe de manera directa y flagrante varios derechos y garantías constitucionales de Netpoint, los cuales son: La garantía del debido proceso y el derecho a la defensa y el principio de legalidad tributaria.

2. Errónea apreciación de la realidad económica de Netpoint, al considerar el SEDAT que la sociedad mercantil, se dedica a la venta al detal de bienes:

Sin perjuicio de lo expuesto en el epígrafe anterior, se observa que el alegato de la SEDAT se fundamentó equivoca (y contradictoriamente) en los siguientes hechos: (i) que Netpoint no discrimina los ingresos obtenidos en jurisdicción del Municipio Sucre; y que, no obstante, sus investigaciones fiscales arrojan, gracias a la apreciación errónea de los elementos de pruebas del caso, que (ii) el grueso de las operaciones mercantiles la contribuyente, es la venta al detal de bienes muebles, seguido por las ventas al mayor y de último los servicios de reparación.

A través de las pruebas promovidas y evacuadas en el procedimiento de primer grado, quedó demostrada con toda claridad, que NETPOINT se dedica principalmente a la venta al mayor de equipos tecnológicos en jurisdicción del Municipio Sucre y que, de forma residual, también realiza ventas al detal y presta servicios de reparación de los equipos que comercializa. Así, quedó en evidencia la falsa suposición en la cual incurrió la Administración Tributaria, al confundir la verdadera naturaleza de la actividad comercial desarrollada por la contribuyente.

Adicionalmente, quedó evidenciado que la condición de venta al mayor de la empresa está definida por un esquema de negocio y que dicha condición abarca todas sus actividades, por lo que, aun cuando la compañía pueda realizar algunas ventas al detal, éstas siempre ocurrirán bajo las mismas condiciones generales aplicables a esta modalidad de comercialización.

Esgrimió la contribuyente, que a pesar de las confusiones en las que incurre la SEDAT, fundadas en la falsa apreciación de esa Administración, el acervo probatorio que cursa en autos no deja dudas sobre la ilegitimidad de la pretendida aplicación de la alícuota más alta (“Servicios de reparación, limpieza, mantenimiento y adaptación”, pechada con un 1.70% sobre los ingresos), aun cuando se reconoce en el texto de la Resolución N°48 que esta última actividad de Servicios de Reparación es absolutamente residual para la contribuyente Netpoint.

De lo anterior observamos que la SEDAT, reproduce el error del que partió la fiscalización y que evidencia la falsa suposición que se denuncia, toda vez que, de acuerdo a las pruebas promovidas y en particular, de las facturas consignadas por NETPOINT el 16 de mayo de 2018, en absoluta colaboración con esa Administración Tributaria, contrario a lo sostenido como se señaló supra, se puede constatar que la Administración no tomó en cuenta que la actividad de Netpoint es principalmente de mayorista de equipos tecnológicos, y de ninguna forma su actividad principal es identifica con la de un comerciante detallista y, muchísimo menos, con la prestación de servicios de reparación, con la que se pretende gravar la totalidad de su actividad en jurisdicción del Municipio Sucre (negrilla de la sociedad mercantil).
Por lo que la administración tributaria carece de todo sustento probatorio, aun cuando afirma acomodaticia (y contrariamente) que, en su apreciación de la facturación consignada por Netpoint, pudo apreciar que el grueso de sus actividades son como minoristas; en tergiversación absoluta de contenido de las facturas en referencia (cuya mayoría apunta en ventas al mayor y su minoría apunta a ventas al detal y servicios de reparación) (subrayado por la sociedad mercantil)

Igualmente alegó en su escrito recursivo, la correcta apreciación de las pruebas ofrecidas por la sociedad mercantil a la Administración Tributaria, y además relacionadas en el propio escrito de descargos, hubiese conducido al Órgano decisor a la convicción de que la actividad económica principal de la contribuyente NETPOINT se corresponde, fundamentalmente, con la prevista en el Código B.01 Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal, la cual se refiere a las “Venta al Mayor de equipos”.

Argumentó, así las cosas, se observa que para los ejercicios fiscalizados la mayoría de los ingresos obtenidos por la recurrente corresponden a la actividad de venta al mayor de equipos. Esta información, que es del pleno conocimiento de la fiscalización, y que pretende ser omitida bajo la supuesta “imposibilidad de discriminación de los ingresos”, revela y demuestra sin dejar dudas, que la actividad principal de Netpoint no puede ser encuadrada de ninguna manera en el Código N°D.08, y mucho menos en el Código N° C.01, pues ello supondría desconocer la realidad económica del contribuyente, convirtiéndose en una violación al Principio de Legalidad Tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución, pues se le estaría atribuyendo como hecho imponible, esto es, como supuesto factico o de hecho generador de la obligación tributaria, un hecho que no es el que se ajusta a su realidad económica dejando entrever un mero fin fiscalista y recaudatorio, que no es posible soportar ni justificar.

De igual manera arguyó, todo lo antes dicho, demuestra, revela, acredita que es equivocada por falsa la apreciación de la funcionaria auditora, quien, sin justificar los motivos de su proceder, decidió aplicar a los ingresos obtenidos por la contribuyente Netpoint con ocasión de la venta al mayor de equipos, la alícuota del 1.70% correspondiente al Código N° D.08 Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal, que comprendería las “servicios de reparación, limpieza, mantenimiento y adaptación” cuando las circunstancias de hecho claramente apuntan a que la actividad de mi representada se encuadra en el Código N°B.01 de la referida Ordenanza, la cual se refiere a las “Venta al detal de equipos”. Lo propio ocurre con la Resolución N° 48 la cual, contrariando la supuesta imposibilidad de discriminar los ingresos de Netpoint, ahora señala que la actividad de mi representada versa en su mayoría sobre la venta de bienes muebles de equipos tecnológicos.
Igualmente alegó de lo expuesto solo puede concluirse que, en el presente caso, la Administración Tributaria emitió la Resolución N° 48 seleccionando los elementos a los cuales les deba valor probatorio, del cúmulo cursante en autos, insistiendo en la supuesta contabilidad consolidada de Netpoint, cuando de la propia lectura tanto del Acta Fiscal N°0097 como de la Resolución N° 48 se desprende paladinamente que:

1. Netpoint aportó todos los elementos probatorios que desvirtuaron por completo la írrita determinación oficiosa de la fiscalización; además de cumplir con los requerimientos formulados por la Administración durante la instrucción fiscal;
2. La Administración Tributaria en ningún momento aportó pruebas que mostraran y soportaran suficiente y fehacientemente su argumento de queNetpoint lleva una contabilidad consolidada para los ejercicios reparados o, en su defecto que desvirtuaran la veracidad de los hechos firmemente demostrados por Netpoint con los elementos probatorios ofrecidos a la Administración Tributaria, que no es otro que la actividad económica principal deNetpoint se corresponde, fundamentalmente, con la prevista en el Código B.01Clasificadosr de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal, la cual se refiere a las “Venta al Mayor de equipos”:

En lo atinente a la distribución de la carga de la prueba, la sociedad mercantil GRUPO NETPOINT INTERNACIONAL, S.A, hizo mención a la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, número RC-226 del 23 de marzo de 2004, expediente N° 2003-339 13. Por otra parte, arguyó la representación de la contribuyente, En relación al silencio de pruebas, la referida sala dictó sentencia N° 00335, del 9 de junio de 2008. Caso Banco Latino, C.A. Contra Inversiones Cotécnica, C.A y otras, expediente N° 03-42114.

De esta manera, queda en evidencia que la Resolución N°48 está viciada de nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad derivada del silencio de pruebas, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Constitución, 240.1 y 240.3 del COT.

3. La Fiscalización incurrió en violación al principio de legalidad tributaria, previsto en los artículos 317 Constitucional, 3 del COT y 162 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al aplicar un hecho imponible que no se corresponde a la realidad económica de la contribuyente Netpoint:

Cuando la fiscalización enmarcó inicialmente la actividad de Netpoint en el Código N°D.08, y posteriormente, en la Resolución N° 48, en el Código N° C.01(cuya manifestación de voluntad de cambiar su argumentación inicial en evidente, aun cuando absolvió ilegalmente la instancia del caso por supuesta falta de elementos), negando la validez de su forma de tributar por el Código N° B.01, violó el Principio de Legalidad Tributaria, porque encuadró la actividad principal de Netpoint, en un hecho imponible con una descripción que no se corresponde con su realidad económica, asignando en consecuencia un supuesto de hecho con unas características distintas que no resultaban aplicables.

El contribuyente arguyó, ahora bien, como se expuso en el punto anterior, para los ejercicios fiscalizados, la venta al detal de bienes muebles y el servicio de reparación son actividades ocasionales de Netpoint, por lo que no puede decirse que el supuesto de hecho que hace nacer su obligación de pago del impuesto municipal, se genera con ocasión de la actividad descrita en el Código N° D.08 (ni en el Código N° C.01), como falsamente lo apreció la SEDAT. Por el contrario, está totalmente comprobado que el hecho generador de la obligación tributaria, en el caso de Netpoint para los ejercicios fiscalizados, se corresponde exactamente con la descripción prevista en el Código N° B.01, como Netpoint demostrará a este Tribunal en la oportunidad procesal pertinente.

4. Falso supuesto de hecho, al considerar que Netpoint fue sujeto agente de ilícito tipificado en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal. Indebida aplicación de los artículos antes mencionados.

Alegaron que las Resoluciones de Multa están gravemente viciada de nulidad, por ilegalidad, al considerar falsamente que Netpoint ha desplegado una conducta subsumible en el tipo penal consagrado en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal; o, dicho de otro modo, que la sociedad mercantil es sujeto activo de tales ilícitos. Tal infracción a la legalidad de la actividad administrativa, que afecta la causa de los actos administrativos recurridos, tiene su origen en los vicios denunciados con anterioridad, que desvirtúan la comisión, en el plano de la realidad, de los hechos típicos de los ilícitos señalados.

En este sentido, los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal señalan lo siguiente:

Artículo 164. “El contribuyente o responsable que lleve los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes o llevarlos con atraso superior a un (1) mes, será sancionado con multa equivalente a veinticinco unidades tributarias (25 UT)”.

Artículo 165: “El contribuyente o responsable que no presente o consigne los libros, registros u otros documentos referentes al Impuesto Sobre Actividades Económicas que la Administración Tributaria Municipal le solicite será sancionado con multa de cien unidades tributarias (100 U.T), la cual se incrementará en cien unidades tributarias (100 U.T), por cada nueva infracción hasta un máximo de trescientas unidades tributarias (300 U.T).

Alegó, sobre la base de lo expuesto, y como puede bien verse el ilícito en comentario es un clásico ilícito de omisión, en el que la falta de despliegue de una conducta debida, es decir, una conducta omisiva- esto es, la determinación de los tributos derivados de la obligación aduanera- supone en principio la aplicación de la sanción prevista en la norma. En una aproximación más técnica, al analizar los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal debe concluirse que los tipos de las mencionadas disposiciones son – como lo califica la más autorizada doctrina en materia penal- un tipo de deber o de incumplimiento.

Los tipos de deber o de incumplimiento son aquellos en los cuales el hecho típico del ilícito viene dado por el incumplimiento asociado a un deber establecido, bien en la misma norma que tipifica el ilícito o bien en una norma jurídica distinta. En efecto, para el caso que nos ocupa el hecho típico viene dado por el incumplimiento del deber determinar y enterar correctamente los tributos derivados de la obligación aduanera.
Como se observa, la conducta que da origen a la imposición de la pena es de tipo omisivo, o de otro modo, de no hacer. Sin embargo, en el caso de los tipos de deber o de incumplimiento no puede hablarse de la posibilidad de sanción sin que exista, a cargo del pretendido sujeto activo del hecho ilícito, el deber que se pretende violado, sea porque tal deber (I) no haya nacido en cabeza del sujeto pasivo; o bien (ii) el deber de que se trate haya sido oportunamente cumplido.

En el caso de Netpoint la condición que falta para poder hablar de la verificación, en el plano de la realidad, de las conductas tipificadas en los artículos 164 y 165 de las Ordenanza Municipal es precisamente el no llevar la contabilidad discriminada, o la supuesta ausencia de consignación de libros y demás documentos requeridos por la Administración quien, se insiste, en todo momento podía solicitar se subsanara los errores en los cuales se estimaba incurría no intencionalmente Netpoint.

Lo anterior cobra relevancia si se toma en consideración que la SEDAT consideró que no existían elementos suficientes para decidir el fondo de la presente causa. ¿Cómo es posible que existan elementos deficientes para una determinación oficiosa, lo cual derivó en una ilegal absolución de la instancia; pero sí existe elementos de convicción para afirmar (falazmente) que mi representada incurrió en ilícito tributario alguno? Lo señalado, como confirmará este Tribunal, no tiene asidero fáctico o jurídico alguno.

Argumentó en consecuencia, y como ha sido denunciado a lo largo de este acápite, la imposición de la sanción de multa por la supuesta comisión de los ilícitos tipificados en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal contenida en la Resolución N° 48 constituye un falso supuesto de hecho, por cuanto no se
han verificados los hechos típicos de las mencionadas disposiciones legales, por lo que la Resolución N° 48 es nula.

5. Falso supuesto de hecho, al estimar erróneamente que Netpoint cometió intencionalmente el ilícito tipificado en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal. Indebida aplicación de los artículos antes mencionados. Falta de aplicación del artículo 49, numeral 2 de la Constitución, del artículo 80 del Código Orgánico Tributario y del artículo 60 del Código Penal.

Por otra parte, la determinación de la supuesta y rotundamente negada responsabilidad penal de Netpoint por medio de la Resolución N°48 esta radicalmente viciada de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al suponer falsamente que la sociedad mercantil cometió intencionalmente el ilícito tipificado en el artículo 164 y 165 de la Ordenanza Municipal, sin prueba de cargo alguna que desvirtuara la garantía fundamental de la presunción de inocencia, consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, e igualmente vulnera, por falta de aplicación, los artículos 80 del Código Orgánico Tributario y 60 del Código Penal. Lo dicho supone, de suyo, la nulidad insanable de la Resolución N° 48, en virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Constitución y 250, numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

La representación de la contribuyente arguyó, así pues, correspondía a la fiscalización la actividad probatoria de cargo para determinar, más allá de toda duda razonable, la posible existencia de una conducta dolosa o culposa imputable a Netpoint, en virtud del principio de presunción de inocencia. Nada de ello fue realizado en el presente caso; más bien se llegó al extremo de señalar que Netpoint por un lado había alegado algo distinto a lo probado, para concluir, sorprendentemente, que era posible para la SEDAT discriminar los ingresos de NETPOINT, para calificar su actividad en la jurisdicción del Municipio Sucre como mayoritariamente venta al detal de bienes.

De allí se aprecia que la Alcaldía Sucre desconoce que el tipo establecido en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal es de tipo subjetivo. En adición, que se requiere una actuación oficiosa determinativa de culpabilidad activa por parte de la Alcaldía Sucre; no basta con que el Municipio Sucre sospeche la comisión de un ilícito (sin tener suficientes elementos de convicción, así confesado expresamente en la propia Resolución N°48), partiendo de una mera presunción, sin prueba fehaciente y determinante de la culpabilidad de mi representada.

En este orden de ideas, igualmente argumentó, como quedó demostrado en los acápites anteriores, en el caso de Netpoint la condición que falta para poder considerar la verificación, en el plano de la realidad, de la conducta tipificada en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal es precisamente la de la falta de pago del impuesto durante los mencionados ejercicios, hecho que, tal como hemos señalado, se desvirtúa por completo, visto que mi representada en efecto declaró pago la totalidad que le correspondía pagar durante los mencionados ejercicios fiscales, de acuerdo a su Licencia de Actividades Económicas.

La Recurrente en su escrito recursivo señaló, que solo corresponde a la Alcaldía Sucre (en este caso, al Municipio Sucre) demostrar fehacientemente la comisión de los ilícitos contemplados en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal; no al contribuyente demostrar su inocencia. Así pues, correspondía a la fiscalización la actividad probatoria de cargo para determinar, más allá de toda duda razonable, la posible existencia de una conducta dolosa o culposa imputable a mi representada, en virtud del principio de presunción de inocencia.

Igualmente, argumento, en definitiva, como quiera que ante la ausencia de prueba de cargo que demuestre más allá de toda duda razonable que Netpoint ha cometido los ilícitos que se le pretenden imputar, resulta indispensable declarar inocente a Netpoint en razón de la impretermitible aplicación del numeral 2 del artículo 49 constitucional; y en consecuencia la determinación de la supuesta y rotundamente negada responsabilidad penal tributaria de Netpoint por medio de la Resolución 48 esta radicalmente viciada de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad suponer falsamente que mi representada cometió intencionalmente el ilícito tipificado en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal, sin prueba de cargo alguna que desvirtuara la garantía fundamental de la presunción de inocencia consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, e igualmente vulnera, por falta de aplicación del artículo 89 del COT y 60 del Código Penal. Lo dicho supone, de suyo, la nulidad insanable de la Resolución N° 48, en virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Constitución, 250 (1) y 250 (3) del Código Orgánico Tributario (COT)

I.II DE LA REPRESENTACIÓN MUNICIPAL DE SUCRE.

Por otra parte, la representación de la Administración Tributaria Municipal, antes identificada, expuso en sus informes, este órgano jurisdiccional pasa de seguida a plasmar, el criterio de la representación fiscal, el cual se circunscribe en que la presente controversia se limita a dilucidar los siguientes particulares; ratificando en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° CJ/0048/2018, con base en las siguientes consideraciones:

1. Determinar si la sociedad mercantil GRUPO NETPOINT INTERNACIONAL, S.A, diferenció la porción de los ingresos brutos percibidos por cada una de las actividades autorizadas según su Certificado de Actividad Comercial N°. 03-5-001-07749-N ahora N° 030010175, durante los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016, a los fines de establecer la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° CJ/0048/2018, dictada por el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria (SEDAT) del Municipio Sucre del Estado Miranda, al haber formulado una multa a la referida contribuyente fundamentándose en la norma contenida en el artículo 165 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas aplicable a los ejercicios fiscales auditados.

2. Determinar si el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria- SEDAT del Municipio Sucre del Estado Miranda valoró todos y cada uno de los elementos probatorios promovidos por la recurrente, a los fines de establecer si el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por la presunta violación del debido proceso, derecho a la defensa y confianza legítima aducidos por la contribuyente.

3. Determinar si la multa impuesta mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N°CJ/0048/2018, vulnera la capacidad contributiva de la recurrente.

En relación a la legalidad y veracidad de la apreciación emitida por la Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Miranda y en consecuencia la inexistencia del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la contribuyente en la Resolución N°CJ/0048/2018:

En fecha 20 de septiembre de 2018, en su escrito la recurrente señaló que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que no tomó en consideración toda la documentación que le fue presentada en el curso del procedimiento administrativo, de donde ha podido discriminar los ingresos brutos para los ejercicios fiscales investigados y clasificarlos adecuadamente según el Código de Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas y por ende llegar a determinar que pagó correctamente el referido impuesto.

Asimismo, indicó que, al haberse producido una errada apreciación de los hechos, la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicarle una norma jurídica distinta a la que le corresponde, esto es, que ante la supuesta imposibilidad de discriminar los ingresos brutos por cada una de las actividades económicas especificadas en los códigos B.01, C.01 y D.08 para los ejercicios fiscales 2014 al 2016, le aplicó a la contribuyente la sanción prevista en el artículo 165 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas vigente para los ejercicios, que establece lo siguiente:

“Artículo 165: el contribuyente o responsable que no presente o consigne los libros, registros u otros documentos referentes al Impuesto sobre Actividades Económicas, que la Administración Tributaria Municipal le solicite, será sancionado con multa de cien unidades tributarias (100 U.T.), la cual se incrementará en cien unidades tributarias (100 U.T), por cada nueva infracción, hasta un máximo de trescientas unidades tributarias (300 U.T).”
Igualmente, la representación municipal, consideró oportuno hacer mención de algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, al respecto, el tratadista venezolano Henrique Meier R., en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, citando jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, expresa que:

“Constituye ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano”.

En esos términos, el vicio de falso supuesto puede referirse indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración, es decir, puede producirse respecto a los hechos o al derecho invocado como fundamento del acto mismo.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado, lo siguiente:

“(…) el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o sin guardar la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho(…)”

Igualmente, arguyó, de lo anteriormente expuesto, esta representación considera oportuno destacar en primer lugar que de acuerdo con el Certificado de Actividad Comercial N° 03-5-001-07749-N ahora N° 030010175, otorgado por el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria (SEDAT) a la recurrente, las actividades desarrolladas por la contribuyente son las descritas en los códigos B.01 “Ventas al mayor de Bienes Muebles”, gravable con la alícuota del 1,40%, C.01 “Ventas al detal de Bienes Muebles” gravable con alícuota de 1,60% y D.08 “Servicios de reparación, limpieza, mantenimiento y adaptación”, gravable con alícuota de 1.70%, de acuerdo al Clasificador de Actividades que forma parte integrante de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 339-12/2014 de fecha 15/12/2014, aplicable a los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016.

Así pues, la determinación del impuesto sobre actividades económicas para los contribuyentes que realicen más de una actividad del Municipio Sucre, supone que una vez hallada la base gravable se deben aplicar las alícuotas impositivas correspondientes a las actividades desarrolladas por el contribuyente, para obtener el impuesto causado para el ejercicio fiscal que se trate; de allí la importancia de establecer si del expediente administrativo formado en el procedimiento determinativos de evidencia de manera indubitable que la contribuyente diferenció los ingresos brutos percibidos por cada actividad desarrollada en el Municipio Sucre.

Circunscribiéndonos en el presente caso, se desprende del acto impugnado en primer lugar, que la Administración Tributaria en ningún momento desconoció que las actividades llevadas a cabo por la contribuyente para los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016, se correspondan con las actividades señaladas en el Certificado de Actividad Comercial N° 03-5-001-07749-N ahora N° 030010175, razón por la cual esta representación considera que este particular no es punto controvertido.

Igualmente, la representación fiscal municipal, esgrimió que la Administración Tributaria Municipal tanto en el Acta Fiscal como en el acto con el cual concluyó el procedimiento sumario, expresó de manera inequívoca los hechos que apreció para establecer que la contribuyente no diferenció la porción de los ingresos brutos imputable a cada actividad desarrollada conforme a su Certificado de Actividad Económica, a los efectos de determinar el impuesto sobre actividades económicas causado conforme a las alícuotas impositivas correspondientes.

Asimismo, esta representación reitera que la falta de discriminación o diferenciación de los ingresos brutos atribuibles a las diferentes actividades que ejerció la recurrente en la jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, se patentiza en los referidos Balances, toda vez que solo refleja ingresos por “ventas nacionales”, sin establecer sub cuentas u otro mecanismo que facilite la determinación de los ingresos imputables a cada uno de los rubros autorizados en su Certificado de Actividad Comercial, de manera tal que queda en evidencia que la conducta desplegada por la sociedad mercantil GRUPO NETPOINT INTERNACIONAL, S.A, vulnera las normas jurídicas contempladas en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda, relativa a la obligación de llevar la contabilidad ordenada bajo el parámetro del buen empresario y representante leal, que permita llevar un orden cronológico de los asientos contables que coadyuve a su vez con la labor de fiscalización de la Administración Tributaria Municipal, lo cual constituye un deber del contribuyente de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 155 del Código Orgánico Tributario, y que en caso de contravención, trae como consecuencia la aplicación de las normas previstas en los artículos 77 y 79 de la ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas aplicable a los períodos 2014, 2015 y 2016.

No habiendo logrado la contribuyente demostrar en el decurso de la auditoría fiscal, ni en la fase sumarial del procedimiento determinativo que diferenció los ingresos brutos percibidos durante los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016, para cada una de las actividades económicas desarrolladas, el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria- SEDAT del Municipio Sucre del Estado Miranda se encontraba obligada por ley a aplicar las sanciones jurídicas correspondientes según la legislación aplicable.

La Administración Tributaria Municipal determinó que la recurrente ejerció para los periodos fiscales investigados, las actividades señaladas en su Certificado de Actividad Económica, a saber B.01 “Ventas al mayor de Bienes Mueble”, gravable con alícuota del 1,40%, C.01 “Ventas al detal de Bienes Muebles” gravable con alícuota de 1, 60%, y D.08 “Servicios de reparación, limpieza, mantenimiento y adaptación”, gravable con alícuota de 1,70%.

No siendo posible para la Administración Tributaria, atribuir a cada actividad desarrollada una porción de los ingresos brutos efectivamente percibidos por la contribuyente en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, procedió a aplicar la alícuota impositiva del 1,70% a la totalidad de los ingresos brutos percibidos durante los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016.

Por las razones anteriormente expuestas, la representación judicial del fisco municipal, considera que en el presente caso el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria al dictar la Resolución N° CJ/ 0048/2018, actuó ajustada a derecho motivo por el que debe desecharse por improcedente el alegato de vicio de falso supuesto de derecho argüido por la recurrente en relación a la aplicación de la alícuota impositiva más alta, de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 79 de los referidos instrumentos locales.

De la legalidad y veracidad de la apreciación emitida por la Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Miranda, respecto a la valoración de los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo formado con ocasión del procedimiento determinativo que culminó con la Resolución N° CJ/0048/2018 y, en consecuencia, la improcedencia del alegato de violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La recurrente manifestó que consecuencia de la supuesta decisión arbitraria de la Administración de realizar una nueva fiscalización, denunció la violación al debido proceso y derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto las pruebas promovidas en el sumario administrativo tenían por objeto desvirtuar los argumentos contenidos en el Acta Fiscal, siendo estas declaradas inadmisibles sobre la base de la motivación explanada en la Resolución Culminatorio del Sumario Administrativo.

Igualmente arguyó, en este orden de ideas, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al derecho a la defensa lo siguiente:

“El Derecho a la Defensa debe ser considerado no solo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar pruebas que obren a su favor(…)”

Todo administrado tiene derecho a ser oído en cualquier actuación desplegada por la Administración Pública que lo involucre directamente.

Alega que, resulta claro que el problema probatorio siempre ha estado circunscrito a la demostración por parte de la recurrente –que es quien legalmente tiene la carga de la prueba tal como se ha venido explicando-, por una parte de que los ingresos brutos declarados mediante las Planillas que rielan a los folios 0000218 al 0000220 – ambos extremos- del expediente administrativo, correspondiente a los ejercicios fiscales auditados, se corresponden con los ingresos brutos efectivamente percibidos en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, según sus documentos contables; y por otra parte, demostrar que sí estableció en su contabilidad de manera diferenciada la porción de ingresos brutos declarados por cada una de las actividades desarrolladas en el Municipio de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 79 de las Ordenanzas vigentes para los ejercicios fiscales correspondientes.

Expone que, en tal sentido, resulta oportuno traerá colación un fragmento de la Resolución N° AL/1007/2013 en el cual se señala lo siguiente:

“La contribuyente en su escrito de descargos, argumenta la presunta violación del procedimiento respectivo para la determinación tributaria, pretendiendo confundir a la Administración Tributaria Municipal, indicando que se trata de un procedimiento sobre base presunta, y que debe seguirse lo dispuesto para (sic) ello, en el Código Orgánico Tributario relativo a esa forma de determinación.

La realidad del caso, es que el presente procedimiento, no es una determinación sobre base presunta, porque la funcionaria actuante basa su análisis jurídico-contable en hechos ciertos, vale decir, la contabilidad de la contribuyente, sus soportes, libros, facturas y declaraciones, no hay nada que presumir en cuanto a ingresos brutos e impuestos, la situación verdadera, es que la contribuyente desde siempre, no ha cumplido con su expresa obligación de discriminar los ingresos brutos, tal como lo exige la Ordenanza, generando dudas en la forma como auto determina y auto liquida el tributo correspondiente, porque lleva su contabilidad consolidada, tal como se aprecia de los mayores analíticos y sus libros.

Esta falta en sus obligaciones no ocurre solamente en este caso, ya previamente cuando la Administración Tributaria Municipal procedió a determinar el tributo vía oficiosa en el año 2014, revisando la determinación tributaria de los ejercicios fiscales 2010, 2011, 2012 y 2013, en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, identificada con el N° DRM-SA-00383-2014 de fecha 29 de agosto de 2014 y notificada válidamente el 09 de septiembre de 2014 (…)

…Omisis…

Queda claro que la contribuyente tiene la obligación legal de llevar los libros y su contabilidad, como lo requiere la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, vale decir, desglosado, discriminado de acuerdo a las actividades que desarrolla Ventas al Mayor de bienes muebles; ventas al detal de bienes muebles y servicios de reparación y mantenimiento, obligación incumplida por la contribuyente tanto en el presente ejercicio de determinación tributaria oficiosa, como en el precedente según la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con el N° DRM-SA-00383-2014 de fecha 29 de agosto de 2014 y notificada válidamente el 09 de septiembre de 2014 (…)”

De la presunta violación al principio de capacidad contributiva; la recurrente alegó en su escrito recursivo que en virtud de que la Administración Tributaria Municipal determinó de manera oficiosa el impuesto sobre actividades económicas causado para los ejercicios fiscales 2014 al 2016, desconociendo la discriminación por ella efectuada, al aplicarle la alícuota impositiva más alta, excedió su capacidad contributiva.

En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1397, dictada en fecha 21 de noviembre de 2000, ha definido lo que debe entenderse por el principio de capacidad contributiva en los siguientes términos:

“… Por lo que respecta a la denuncia formulada por el accionante, relativa a que la norma prevista en el artículo 29 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, viola el principio de la capacidad contributiva contenido en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional observa, que dicho principio debe entenderse como la aptitud para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de cada contribuyente individualmente considerado en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo.

De esta manera, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria.

Con base a lo expuesto anteriormente, la capacidad del contribuyente para soportar las cargas fiscales impuesta por el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición, es decir, por el poder público nacional, estadal o municipal.

En tal sentido, la jurisprudencia foránea ha señalado que “capacidad económica”, a efectos de contribuir a los gastos públicos, significa la incorporación de una exigencia lógica que obliga a buscar la riqueza allí donde la riqueza se encuentra. La tributación según la riqueza constituye, por ello, un requisito antes exigido por las leyes de la lógica que, por los imperativos de la justicia, y de allí que la capacidad económica como fuente de imposición, forme parte de las estructuras lógico-objetivas que constituyen “la naturaleza de la cosa” y que han de tenerse presente en la legislación tributaria, de modo que su evidente ignorancia, objetivamente comprobada, equivale precisamente a la arbitrariedad de la legislación fiscal”. (Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 27/81 del 20 de julio de 1981)…”

Nuestro máximo Tribunal, ha definido este principio como la aptitud para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de cada contribuyente, justificada en el bien común o, dicho de otra manera, en el imperativo de satisfacer las necesidades colectivas, mediante la obtención de recursos por el mecanismo de la exacción fiscal; principio que a su vez, se erige como un atributo del sistema tributario eficiente que propugna nuestra carta magna.

En este sentido, sostiene que tratándose de un límite que debe observar la Administración Tributaria en todos sus niveles Nacional, Estadal o Municipal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia N°307, dictada en fecha 06 de marzo de 2001, ha señalado sobre quien recae la carga de probarla violación del referido principio en los siguientes términos:

“… El efecto confiscatorio es, quizás, uno de los vicios de más difícil delimitación en la dinámica de la actuación tributaria de los Poderes Públicos, entre otras razones, por cuanto existe la posibilidad de que un tributo aisladamente concebido no constituya per se un acto confiscatorio; ahora bien, no puede olvidar esta Sala que la capacidad contributiva del contribuyente es una sola y esta capacidad puede verse afectada por una pluralidad de tributos establecidos por los diferentes niveles de gobierno del sistema federal venezolano. La situación anteriormente descrita, hace que, en la mayoría de los casos, para la comprobación dela violación a la garantía de no confiscación se requiera de una importante y necesaria actividad probatoria por parte delos accionantes…”.

Por lo anteriormente transcrito del extracto jurisprudencial, se desprende sin lugar a dudas que para los contribuyentes no basta con anunciar la violación del referido principio de capacidad contributiva, sino que es necesario probarla de manera contundente, valiéndose de cualquiera de los medios de pruebas que dispone la legislación aplicable a la materia tributaria, de forma tal que pueda establecerse con hechos, cómo el tributo determinado, la sanción impuesta o la actuación administrativa de que se trate, incide en la esfera judicial del contribuyente denunciante, al punto de hacerle insostenible la carga impuesta.

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Examinados los argumentos de las partes, quien aquí decide aprecia que, en el presente caso, el thema decidendum se circunscribe a establecer: I) La Nulidad Absoluta de la Resolución N° 48, por inconstitucionalidad e ilegalidad por haber absuelto la instancia en contra de la recurrente. II) Errónea Apreciación de la Realidad Económica de la recurrente, al considerar el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (SEDAT) que su representada se dedica a la venta al detal de bienes. III) La Fiscalización incurrió en violación al Principio de Legalidad Tributaria, previsto en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 3 del Código Orgánico Tributario, 162 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; al aplicar un hecho imponible que no se corresponde a la realidad económica de la contribuyente Netpoint. IV) Falso supuesto de hecho, al considerar que Netpoint fue sujeto agente de ilícito tipificado en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal. Indebida aplicación de los artículos antes mencionados. V) Falso supuesto de hecho, al estimar erróneamente que Netpoint cometió intencionalmente el ilícito tipificado en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal. Indebida aplicación de los artículos antes mencionados. Falta de aplicación del artículo 49, numeral 2 de la Constitución, del artículo 80 del Código Orgánico Tributario y del artículo 60 del Código Penal.

Por lo que, planteados los términos de la presente controversia, pasa este Tribunal a analizar los puntos objeto del debate procesal en los términos siguientes:

Con relación a La Nulidad Absoluta de la Resolución N° 48, por inconstitucionalidad e ilegalidad por haber absuelto la instancia en contra de la recurrente, este Tribunal considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 19 en su ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente:

Artículo 19°- “Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando hubieren sido dictados… con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”
En este sentido es menester hacer mención al pronunciamiento emanado en diversas oportunidades, por la Sala Político Administrativa, y particularmente en la sentencia Nº 01996, Expediente Nº 13822 de fecha 25/09/2001, en la cual se estableció lo siguiente:
La procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa.

Declara la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad. De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado.

Así las cosas, el límite al poder de revocatoria de la Administración es el principio de irrevocabilidad de los actos administrativos que han creado derechos a favor de los administrados, por ello no puede dejar esta Juzgadora de advertir que aún cuando la Administración tiene la potestad de autotutela, la facultad de revocatoria del acto administrativo, no puede la Administración desconocer un acto administrativo dictado por ella, sin atender a la limitante que el acto que se pretende revocar no ha originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a un particular.

Como se observa, la Administración sólo puede revocar de oficio, en cualquier tiempo los actos administrativos que han creado derechos subjetivos para los particulares, cuando esto se encuentran infectados de un vicio de nulidad absoluta, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 19, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Los vicios de nulidad absoluta establecidos en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son, en primer lugar, cuando la nulidad esté expresamente determinada por norma constitucional o legal. Este tribunal desestima lo referido por parte de la contribuyente. Así se decide.
En atención a lo esgrimido por la recurrente en cuanto a la errónea apreciación de la realidad económica de la misma, al considerar el SEDAT que su representada se dedica a la venta al detal de bienes, esta Juzgadora observa, que del acta constitutiva inserta en autos se desprende, que la antes mencionada sociedad mercantil, tiene por objeto;

Artículo 2: La compañía tendrá por objeto la importación, exportación, distribución, fabricación, integración, reparación, arrendamiento y ventas al mayor, al detal de equipos, y sistemas para la tecnología de información; pudiendo realizar además cualesquiera otros actos de licito comercio”.

Igualmente se puede apreciar que la sociedad mercantil en su escrito recursorio afirma que NETPOINT “se dedica principalmente a la venta al mayor de equipos tecnológicos en jurisdicción del Municipio Sucre y que, de forma residual, también realiza ventas al detal y presta servicios de reparación de los equipos que comercializa”. De sus afirmaciones asegura la sociedad mercantil que la Administración no tomó en cuenta “que la actividad de Netpoint es principalmente de mayorista de equipos tecnológicos, y de ninguna forma su actividad principal es identifica con la de un comerciante detallista y, muchísimo menos, con la prestación de servicios de reparación, con la que se pretende gravar la totalidad de su actividad en jurisdicción del Municipio Sucre” (negrilla de la sociedad mercantil)

La Administración Tributaria en el escrito de informe así como en el expediente administrativo se observa que la sociedad mercantil de acuerdo con el Certificado de Actividad Comercial N°.03-5-001-07749-N ahora N° 030010175, otorgado por el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria (SEDAT) a la recurrente, las actividades desarrolladas por la contribuyente son las descritas en los códigos B.01 “Ventas al mayor de Bienes Muebles”, gravable con la alícuota del 1,40%, C.01 “Ventas al detal de Bienes Muebles” gravable con alícuota de 1,60% y D.08 “Servicios de reparación, limpieza, mantenimiento y adaptación”, gravable con alícuota de 1.70%, de acuerdo al Clasificador de Actividades que forma parte integrante de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 339-12/2014 de fecha 15/12/2014, aplicable a los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016.

Aplicando igualmente la Administración tributaria el procedimiento de Fiscalización y determinación contemplado en el Código Orgánico Tributario en sus artículos 187 al 204

Del Procedimiento de Fiscalización y Determinación

Artículo 187. Cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias, o la procedencia de las devoluciones otorgadas conforme a lo previsto en la Sección Octava de este Capítulo o en las leyes y demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación a que se refieren los artículos 141, 142 y 143 de este Código, y, en su caso, aplique las sanciones correspondientes, se sujetará al procedimiento previsto en esta Sección.

Por lo que la Administración Tributaria logró observar que el objeto de la sociedad mercantil, queda enmarca dentro del grupo de actividades económicas denominadas de forma alfanumérica B.01, C.01 y D.08 en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda del 2019, dando inicio a todo lo desplegado tanto por la contribuyente como por la Administración Tributaria.

En consecuencia, este Tribunal observa que la revisión de las actas procesales, la sociedad mercantil, realiza tres (03) diferentes modalidades de actividad comercial, la cual se especifica en el objeto en el registro Mercantil “ventas al mayor, al detal de equipos, y sistemas para la tecnología de información”; por lo que queda claro para esta sentenciadora que la Administración Tributaria en su clasificación de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Comercial, al momento d ela fiscalicaión realizada, esta debía aplicar la alícuota correspondiente para las actividades que desarrolla la sociedad mercantil, tal como fue ejecutada; por lo que este Tribunal lo referido por parte de la contribuyente. Así se decide.

Con respecto al argumento esgrimido por la recurrente en su escrito recursivo en relación en que la Fiscalización incurrió en violación al Principio de Legalidad Tributaria, previsto en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 03 del Código Orgánico Tributario y el artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; al aplicar un hecho imponible que no se corresponde a la realidad económica de la contribuyente.
El Código Orgánico Tributario de 2020, en forma general, en su artículo 109 y establece las facultades y deberes de la Administración Tributaria de acuerdo al tenor siguiente:
“La Administración Tributaria tendrá las siguientes funciones:
1. Recaudación de los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios de estos.
2. Aplicación de las leyes tributarias y tareas de fiscalización y control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, induciendo a su cumplimiento voluntario.
3. Requerir el cumplimiento de las obligaciones tributarias mediante medidas cautelares, coactivas y de acción ejecutiva.
4. Inscripción y registro de los contribuyentes y responsables.
5. Establecimiento y desarrollo del sistema de información y análisis estadísticos tributarios.
6. Función normativa y de divulgación tributaria, de naturaleza técnica, jurídica y administrativa.”
De acuerdo a lo anterior, debe entenderse que las facultades de la Administración Tributaria se encuentran dirigidas a la recaudación, control y fiscalización, no pudiendo traspasar tales límites en la aplicación de leyes de contenido tributario, así la doctrina cuando analiza las facultades de la Administración Tributaria ha señalado lo siguiente:
“Las facultades del órgano administrativo acreedor del tributo en materia de control, determinación de la deuda y derecho a exigir el pago están regulados por la ley. Si existen discrepancias acerca de la existencia o del alcance de esta relación legal, surge un conflicto de intereses que debe ser resuelto por un órgano independiente del sujeto activo, es decir, por un órgano al cual la Constitución le otorga funciones jurisdiccionales y no administrativas. Nadie puede ser juez su propia causa.
En síntesis, como lo hemos sostenido con toda amplitud en Instituciones y en los capítulos precedentes […] el poder estático de imponer tributos, y la correspondiente situación del contribuyente como súbdito, se agota con la emisión de la ley; el órgano administrativo es sólo el acreedor de una suma de dinero, sometido al igual que el contribuyente, a la ley y a la jurisdicción, sin perjuicio de los privilegios que aquella le conceda expresamente. Es la aplicación de los principios fundamentales de legalidad y tutela jurisdiccional, que derivan en el principio, también fundamental, de la igualdad jurídica de las partes.” (Subrayado añadido) Valdés Costa, Ramón. Curso de Derecho Tributario. 1996. Pag. 295 y 296.
Otro autor importante señala:
“En materia de derecho tributario sustantivo; es decir, cuando se trata de la relación cuyo objeto es la prestación del tributo, el acreedor no puede dejar de cobrar el impuesto que nace de la ley; únicamente debe adaptar su voluntad a lo que establece la ley y tiene una suerte de derecho-deber, en el sentido que lo que es su derecho creditorio es también su obligación de hacerlo valer a favor del Estado, que el organismo administrativo representa. En cambio, cuando se trata de una relación de carácter administrativo, existe la posibilidad que la Administración ejerza o no su facultad, de acuerdo con un criterio de oportunidad administrativa, usamos un término que es característico para indicar las facultades discrecionales que se rigen no por derechos-deberes, sino por el criterio de apreciación, de oportunidad, que el mismo organismo puede ejercer.” Jarach, Dino. Finanzas Públicas y Derecho Tributario. 1993. Pág. 370.
Adicionalmente en España son de la opinión que cuando el sujeto activo procede a liquidar el tributo, realiza un acto o una serie de actos:
“…necesarios para la comprobación y valoración de los diversos elementos constitutivos de la obligación tributaria, con la consiguiente aplicación del tipo de gravamen y la concreta determinación cuantitativa de la deuda del contribuyente…”
Y este mismo autor se resalta que:
“…puede ocurrir que un sujeto, dotado de poder tributario establezca tributos con la finalidad de que los ingresos obtenidos con ellos se destinen a la cobertura de los gastos de otros entes públicos. En este caso, puede ocurrir que las normas dictadas por el sujeto activo del poder tributario conviertan en sujetos activos de la obligación tributaria a los entes a los que deseen atribuir los ingresos que dichos tributos procuren dotándoles de la competencia para recaudarlos.” (Resaltado adicional) Sainz de Bujanda, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Pág 197 y 218.
Otros autores son de la opinión de que:
“Cada vez que se aplica un tributo aparece, frente a los sujetos obligados a las distintas prestaciones materiales y formales que lo integran, un ente público que actúa a través de diversos órganos, y que es el que impulsa los procedimientos tendentes a su efectividad.
Sujetos activo es el ente público que desarrolla los procedimientos de aplicación del tributo. Pensando en la obligación, sería el ente que ocupa la posición de acreedor del crédito tributario, pero dado que el tributo es susceptible de desplegarse a través de procedimientos diversos y de relaciones que no siempre tienen por objeto el pago de dicha obligación, ni contemplan en su lado pasivo al deudor tributario, el concepto de sujeto activo debe ensancharse para aprehender todos aquellos supuestos y relaciones que por su contenido y su régimen jurídico escapan del marco obligacional.
En este último sentido se ha podido definir el sujeto activo como ente público titular de la potestad administrativa para la gestión y exigencia del tributo.” Martín Queralt, Juan y otros .Curso de Derecho Financiero y Tributario Pag. 269.
Específicamente en Venezuela se han pronunciado diversos autores sobre el tema de la manera siguiente:
“La Administración detenta por mandato de la ley, un conjunto de potestades específicas que le permiten a sus órganos fiscalizar, verificar, liquidar y sancionar a los contribuyentes, en el ejercicio de su actividad determinativa del tributo. Estas tareas de determinación, recaudación y fiscalización, configuran la competencia tributaria […] La competencia de la Administración en el campo tributario “implica la ejecución de leyes impositivas para la recaudación, fiscalización y control del tributo respectivo; la aplicación de los procedimientos legales para la determinación de la obligación; la imposición de sanciones, así como procedimientos internos de control de legalidad de los propios actos internos de control de la legalidad de los propios actos de la Administración (tributaria).” D´ascoli Centeno, Humberto. Potestades de la Administración Tributaria en el Ordenamiento Jurídico Venezolano en La Administración Tributaria y los Derechos de los Contribuyentes. Pág. 129 y 130.
Por otro lado también se puede resaltar cuando se cita al artículo 317 de la Constitución de 1999 que:
“…la consecuencia de mayor significación del citado principio es ‘el consagrar una Administración Tributaria eminentemente reglada. En esta materia… la discrecionalidad está o debe estar absolutamente ausente. La Administración Tributaria no puede exigir ningún tributo que no ‘esté establecido en la ley’ como dice la Constitución; y al contrario, está en el deber de aplicar la Ley Tributaria, de exigir el tributo. De modo que no queda a su arbitrio recaudarlo o no recaudarlo, cobrarlo o no cobrarlo, ni cobrar o recaudar uno y no cobrar ni recaudar otro; ni cobrarlo o recaudaría en una cuantía superior o inferior a la expresamente prevista por la ley que lo creó. Así como nadie está obligado a pagar un tributo en una cuantía mayor que la prevista por la ley que lo establece, la Administración Tributaria tampoco puede considerarse autorizada o facultada para percibirlo en una cuantía menor que la prevista por esa misma ley. Es decir, la apreciación de lo que en la doctrina administrativa se denomina el ‘mérito’ de los actos administrativos –su oportunidad o conveniencia- está aquí descartada por completo’[…] es por ello que el contribuyente dispone de recursos en los casos en que considere que la Administración tributaria ha desbordado los límites de la Ley.” Nohemí Rojas, Ruth. Las Funciones, Facultades y Deberes de la Administración Tributaria en el Código Orgánico Tributario en La Administración Tributaria y los Derechos de los Contribuyentes. Pág 191 y 192.
Ante la opinión doctrinal se puede deducir que entre contribuyente y Administración Tributaria existe en Venezuela por adoptar el Modelo de Código Tributario para América Latina, una relación jurídica y no de poder, no porque esté regulado por un conjunto de leyes, sino que ese grupo normativo tributario, otorga un tratamiento equilibrado entre los sujetos activos y pasivos, de donde además se puede deducir que existe una diferenciación entre el Poder Tributario que se agota con la emisión de la Ley, y las competencias del ente público acreedor del tributo que en función administrativa exige, determina, recauda, controla y fiscaliza dentro de los parámetros constitucionales y legales que lo colocan en un plano de igualdad de condiciones a la Administración Tributaria frente al contribuyente, sin que se desconozcan ciertas prerrogativas por formar parte de la Administración Pública.
Por ello, como la actuación de la Administración Tributaria está sometida a los principios constitucionales, debemos analizar la norma constitucional cuya violación está siendo invocada para luego verificar en el análisis legal y sublegal los límites de la Administración Tributaria y los deberes del contribuyente en relación al presente caso, de esta forma como ya se señaló y se denuncia la transgresión de la Administración Tributaria, en los actos administrativos emanados, es por ello que se trae a colación lo establecido en el Artículo 317 de la Constitución de 1961 que establece:
“Artículo 317.- No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos por ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales sino en los casos previstos por las leyes.
Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.”
Este artículo cuyo equivalente está contenido en el Artículo 317 de la Constitución de 1999, debe abordarse en todo su contexto, toda vez que si bien se infiere que existe un principio de legalidad del tributo, también este comprende la dispensa a través de instrumentos legales con la misma fuerza, con esto lo que se quiere decir es que el principio de la legalidad no se limita a la creación de los tributos.
Así las cosas, se debe señalar que se encuentra perfectamente delimitada las competencias que tiene por un lado el ente legislativo y por el otro el ente acreedor del tributo, el primero en su función natural que ya se señaló y que no es otra que la de emitir actos con fuerza de ley y el segundo como verificador de las obligaciones cuyo nacimiento se encuentra fundamentado en dicha ley. De aquí la pertinencia de citar en párrafos anteriores las facultades de la Administración Tributaria conforme al Código Orgánico Tributario.
Igualmente se considera conducente traer a colación el artículo 03 del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis.

Artículo 03: Sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo”.

En este mismo sentido este Tribunal considera pertinente transcribir el artículo163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal:

Artículo 163: No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución municipal alguna que no esté establecido en ordenanza…”

Al efecto, se advierte que el Impuesto sobre Actividades Económicas, es un impuesto real, periódico y territorial, atribuido de manera exclusiva a la potestad tributaria de los Municipios, conforme a lo expuesto en los artículos 168 y 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al efecto, dispone el último de los artículos nombrados, lo siguiente:
Artículo 168 Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley.

Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.
2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.
3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.
4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales;
5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas;
6. Los demás que determine la ley” (Negrillas de este Tribunal).

De la norma se advierte, que el mencionado impuesto sobre actividades económicas, tiene como elemento principal de la base imponible que se encuentra sujeta al gravamen del ejercicio de una actividad de comercio o de industria en el territorio del Municipio, a lo cual se suman una serie de prohibiciones establecidas en el artículo 183 de la Carta Magna, el cual contempla;
“Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.
2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.
3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.
Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional”.

Al efecto, debe advertirse que la actividad comercial, a los fines de la gravabilidad de este tributo, debe desarrollarse en el ámbito municipal, en atención al principio de territorialidad de los impuestos municipales, en virtud de que dicho límite deviene del ámbito espacial del Municipio y el respeto de la autonomía tributaria de los Municipios, no pudiendo gravar la actividad comercial de otros Municipios, tal como lo establece el artículo 183.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, debe destacarse lo expuesto por Dino Jarach, en cuanto al aspecto especial de los tributos municipales, cuando expone: “(…) los hechos imponibles definidos por la ley en su aspecto objetivo, deben –necesariamente- ser delimitados territorialmente para abarcar solamente aquellos que se verifican en el ámbito espacial que establece la ley misma y que, automáticamente, excluye los hechos imponibles que, si bien responden a la delimitación objetiva, deben hacerlo con respecto al espacio que la ley circunscribe para el ejercicio de su poder fiscal” (Vid. JARACH, Dino; Finanzas Públicas y Derecho Tributario, p. 386, citado por VILLEGAS Héctor; Cursos de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Editorial Astrea, Novena Edición, 2005, p. 916).
Así pues, aprecia esta Sentenciadora que siendo el Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, un impuesto exclusivamente municipal, cónsono con el principio de autonomía tributaria, el cual se genera por los ingresos brutos de una determinada actividad comercial dentro del Municipio, sin que se requiera la producción de una renta o no, ya que el gravamen de esta última, se encuentra asignada al Poder Nacional mediante el Impuesto Sobre la Renta, es de destacar que toda actividad generadora de ingresos debe quedar sujeta a la imposición municipal, sin exclusiones, salvo que el propio Texto Constitucional lo disponga expresamente.
En consecuencia, para los entes locales lo relevante es el ejercicio de actividad lucrativa dentro de su jurisdicción, a fin de exigir parte de los ingresos brutos, ya que el Municipio en el que se asienta una actividad que reporta ganancias a quien la hace, debe tener derecho a participar en las mismas y, con el producto de lo recaudado, emprender obras o prestar servicios útiles a la comunidad. Por eso, todo Municipio tiene interés en fomentar la actividad económica en su territorio, sabiendo que así obtendrá también el beneficio correspondiente, que deberá trasladar a la sociedad (Vid. Sentencia de la Sala N° 59/2004. En caso contrario, de admitir la libre gravabilidad por parte de los Municipios independiente de la realización espacial del acto de comercio o la ubicación de un establecimiento permanente, se violaría el principio a la seguridad, el derecho a la capacidad económica, el derecho a la propiedad y el principio a la legalidad tributaria, entre otros, por cuanto los Municipios, respecto a este último, carecería de competencia para gravar los tributos producidos en otro Municipio, violando a su vez la autonomía tributaria del otro ente Municipal (ex artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), asimismo, respecto a la violación del derecho a la propiedad y a la capacidad contributiva, la misma se encontraría afectada por el inminente riesgo a la doble tributación municipal.
En atención a lo expuesto, esta Juzgadora señala y reitera criterio de Sala sobre de la actividad lucrativa dentro de una jurisdicción para gravar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, aun cuando el sujeto pasivo de la relación tributaria no tenga un establecimiento permanente, en cuanto a industria se refiere, pero si realiza de manera habitual y permanente actividades de comercio en dicho territorio, en tal sentido, debe destacarse lo expuesto en la sentencia N° 2705/2003, la cual dispuso:
“Como ha tenido ocasión de resaltar la doctrina y la jurisprudencia, en ciertas ocasiones es imprescindible tomar un elemento que logre limitar la vocación tributaria de una determinada entidad político-territorial. En el caso del comercio, por ejemplo, es sumamente difícil determinar, y por ello fiscalizar, el lugar de la realización efectiva de una venta, por lo que se ha optado por recurrir a la figura del establecimiento permanente, la cual suple ese problema y hace imputar la operación al sitio en el que exista una sede física, con independencia de que sea realmente el lugar de la transacción.

De esta manera, el establecimiento permanente es imprescindible (y por ello fue todo un hallazgo del que no se desprende el Derecho Tributario) sólo a los efectos de la actividad comercial, debido a la dificultad de precisión del lugar de las ventas, pues no debe olvidarse que el Derecho Civil enseña que esos negocios jurídicos se perfeccionan con el recíproco consentimiento, el cual bien puede darse entre ausentes. Por ello, el Derecho Tributario se rige, en estos aspectos, por principios propios, alejados del Derecho Común: el establecimiento permanente, como lugar al que se atribuye jurídicamente una venta, sirve para evitar que muchos Municipios (o Estados, en el caso del Derecho Internacional) se asignen la operación, creando el fenómeno de la múltiple imposición.

Así, en ciertos supuestos, el Derecho escoge un elemento preciso para hacer la atribución correspondiente: no toda entidad en la que se pueda entender que ha habido una operación que forme parte de la actividad económica de una empresa podrá gravarla, sino que deberá tomarse en cuenta su instalación física en ese sitio. Es, pues, un mecanismo de presunción de actividad, que luce correcto, pues es de suponer que una empresa incurre en los gastos que genera asentarse en un lugar, porque allí obtiene ingresos. Ahora, en los casos no comerciales desaparece total o parcialmente la dificultad de determinación del lugar de las operaciones, por lo que no es necesario recurrir a esa figura de origen meramente práctico.

Ante todo no puede dejarse de lado la justificación del impuesto: que el municipio en el que se realiza una actividad que reporta ganancias a quien la hace, debe tener derecho a participar en las mismas y, con el producto de lo recaudado, emprender obras o prestar servicios útiles a la comunidad. Por eso, todo municipio tiene interés en fomentar la actividad económica en su territorio, sabiendo que así obtendrá también el beneficio correspondiente, que deberá trasladar a la sociedad. Quien apenas pasa por un lugar, aunque obtenga un ingreso, realmente no se aprovecha más que de ciertos servicios –como un turista hace lo propio en la localidad que visita-, pero si su estancia se prolonga es obvio que empieza de alguna manera a aprovecharlo o, al menos, a tener la posiblidad de hacerlo.

…omissis…

Todo lo anterior lleva a afirmar a esta Sala que, si se observa con detenimiento, se notará que no existe diferencia de fondo entre el contribuyente residente y el transeúnte: ambos ejercen actividad económica. De hecho, ya no es frecuente el uso de esa denominación, aunque en la Ordenanza impugnada se haya hecho. Son, simplemente, contribuyentes, unos con establecimiento permanente (en sentido de infraestructura); otros que, teniendo permanencia en el lugar, carecen de oficinas. Quizás buena parte del problema radique en que la noción de establecimiento permanente, pese a su indiscutible relevancia viene fuertemente cargada de esa vinculación con las oficinas, sucursales, agencias o similares, y se olvida que puede ser también una noción de hecho. Por ejemplo, para el caso de la prestación de servicios de construcción, se ha reconocido hasta ahora que la obra misma es su establecimiento permanente.

La diferenciación entre residentes y transeúntes, en el caso en que se conserve esa denominación, es sólo formal: la tenencia o, en su caso, la ausencia de sede (infraestructura) permanente exige tratarlos por separado. Así, resulta erróneo lo expuesto por el actor: que es necesario que el contribuyente tenga ‘oficinas o establecimientos, aun cuando no estén identificados, en la localidad’, lo cual se desprende de la propia Ordenanza, que ‘exige colocar la patente o distintivo en un lugar visible del establecimiento (…), así como el cumplimiento (…) de una serie de requisitos referidos a un inmueble: previsiones de zonificación, salubridad, higiene y seguridad de la población’. El recurrente no ha hecho más que destacar una diferencia cierta: en el caso del contribuyente residente será necesario cumplir con esas normas de tipo policial, inaplicables en el caso de un transeúnte. Sin embargo, ello no implica que este último no pueda ser también gravado. Es más, ni siquiera significa que esos ‘transeúntes’ no requieran una licencia. La norma puede exigirla, y así se ha aceptado sin problemas. Lo que no debe es confundirse forma y fondo, y es lo que se ha hecho con esta demanda.
…omissis…
Para la Sala, la distinción del actor tiene su causa en un error que se observa en el libelo: olvidar cuál es el hecho generador del tributo en cuestión, que no es otro que el ejercicio de una actividad económica, la cual puede perfectamente desarrollarse sin infraestructura permanente (salvo el comercio) y de manera temporal en una determinada jurisdicción. Cualquiera que genere ingresos por el ejercicio de una actividad industrial, comercial, de servicios o similar debe pagar el impuesto que se ha creado a tal fin y que existe en muchos países.

…omissis…

Ha admitido la Sala en los párrafos previos que la doctrina y la jurisprudencia tributaria han desarrollado la figura del establecimiento permanente, la cual se ha convertido en fundamental en materia de impuesto a las actividades comerciales, pero ella no surgió –advierte la Sala- para limitar el gravamen al exclusivo caso de empresas con establecimientos permanentes, sino para impedir que algunos contribuyentes se excusaran de pagar el tributo con el pretexto de que su sede está en otro sitio. Sólo se ha limitado el tributo a empresas con infraestructura en el caso del comercio, por lo mencionado: se ha convertido en el único factor de conexión que permite atribuir la actividad a una o pocas entidades, ante el evidente riesgo de que las dificultades teóricas de las ventas ocasionen trastornos en la imposición. Ello, en cambio, no sucede con la prestación de servicios, en la que es sencillo saber donde se hace con carácter permanente: si una empresa suscribe con otra un contrato de asistencia, por ejemplo, y por ello envía por un tiempo a un empleado a la sede de su co-contratante, está estableciéndose temporalmente en ese lugar: tiene permanencia, mas no infraestructura.

Así, la tesis del establecimiento permanente surgió para evitar algo frecuente: que sólo uno o pocos Municipios pudiesen gravar a ciertas personas que en la práctica tuviesen un amplio territorio de operación. Piénsese en el sencillo ejemplo de las muchas empresas que tienen su domicilio estatutario o su sede física central en la capital de la República, pero que han diseminado oficinas por el país, que le sirven precisamente para las labores de comercialización. Sin duda, sus ingresos provienen de esas diversas dependencias y resulta justo que los Municipios que las alberguen disfruten de parte de ellos. De esta manera, el establecimiento permanente es una manera de facilitar la determinación del sujeto pasivo del tributo y del poder del ente local para exigirle el impuesto, pero jamás puede convertirse en la esencia del mismo, salvo para la actividad comercial (…)”.

En igual sentido, debe destacarse lo expuesto por la Sala con ocasión de la resolución del recurso de interpretación de los artículos 156, y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 285/2004, en la cual se expuso:
“Debe recordarse que, en materia tributaria municipal, constituyó un avance jurisprudencial la introducción de la figura del establecimiento permanente, la cual significó un cese o mitigación de la múltiple imposición interna sobre actividades inter jurisdiccionales, precisamente porque esa noción lleva aparejada la consecuencia de que lo que termina por ser relevante no es, en todos los casos, el Municipio en el cual se ejerce la actividad, sino aquél desde donde ella se ejerce, entendido esta última expresión como atributiva de potestad impositiva a la jurisdicción en la cual el contribuyente fije una presencia física estable, desde donde ejerza la actividad (el ‘establecimiento permanente’).
De manera que si una empresa tiene un establecimiento en un Municipio, aunque desarrolle una actividad en otro lugar, en principio puede válidamente ser gravada por el Municipio del establecimiento permanente. Si esta norma ha sido aceptada para evitar que dos o más Municipios pretendan gravar la misma actividad económica, sin que se dé coordinación o división de base imponible entre ellos. Pretender que se debe obviar tal regla porque de su aplicación resultará que una actividad económica será gravada al menos por un Municipio –en vez de quedar completamente no sujeta en razón de que se atienda sólo al lugar en donde se ejecute- constituiría una discriminación para con otros operadores de campos petroleros que no tengan la ventaja de actuar en territorios cubiertos por aguas.
…omissis…
(…) la tesis del establecimiento permanente no significa que se desentienda el Derecho del principio de la territorialidad; simplemente que se exige un tributo a través de un elemento diferente al lugar de efectivo desarrollo de la actividad.
Esta Sala destacó la utilidad de la figura en materia tributaria municipal, declarando que si bien se trata de una herramienta útil, no es la única relevante a los fines de fijar la jurisdicción competente a los efectos de la tributación sobre una actividad económica. El concepto es de imprescindible referencia cuando resulte casi imposible determinar el lugar preciso en el cual se ejecuta la actividad económica (caso de las actividades que comportan compra-venta de bienes efectuada con puntos de contacto entre distintas jurisdicciones municipales) o cuando, como en el presente caso, no se puede precisar el Municipio con jurisdicción concreta sobre el lugar en el cual se ejerce una actividad que, como es el caso de los servicios, resulta de relativamente fácil constatación fáctica el lugar de ejecución de las prestaciones de ‘hacer’ que comportan (…)”.

En consecuencia, conforme a las jurisprudencias antes citadas, se aprecia que la exigibilidad del pago del tributo, no afecta las ganancias ni a los descuentos provenientes de las ventas recibidas, por cuanto son éstos los que realmente pueden ser exigibles en atención al lugar de celebración del acto de comercio, sin que viole el derecho de propiedad y la capacidad contributiva de los mismos, como bien lo expuso la Sala Político Administrativa.
En este punto entramos en materia a lo relacionado al principio de no confiscatoriedad de los tributos, que debe destacarse que de procederse al pago del mencionado tributo, más no tendría que enterar las ganancias realizadas siendo esto materia de Impuesto Sobre la Renta ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), aun así su declaración versa sobre una porción de los porcentajes contemplado en una tabla de clasificación de actividades económicas de la ordenanza que crea y regula el impuesto sobre las actividades económicas de dicho Municipio, lo cual a su vez generaría una violación al principio de no confiscatoriedad del tributo, en virtud de que tendría que aportar al Fisco Municipal una cantidad diferente a la generada por éste, lo cual desnaturaliza los límites constitucionales del impuesto. En este sentido, debe destacarse sentencia de la Sala N° 1886/2004, donde se estableció el supuesto y la consecuencia de tal principio. Al efecto, dispuso el referido fallo, lo siguiente:

“Ahora bien, respecto a la no confiscatoriedad del tributo previsto en el Texto Constitucional, considera la Sala que tal confiscatoriedad se configura cuando la tributación impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera del contexto de la capacidad de contribuir del contribuyente, cuya consecuencia es la absorción por parte del Estado de una parte sustancial de la renta o del capital gravado, si así sucede, entonces el patrimonio es la fuente de donde se sustraen los recursos y el impuesto resulta confiscatorio, por cuanto por medio de él es que el Estado toma por vía coactiva una parte del patrimonio del administrado sin compensación alguna. Este principio ha sido previsto en la Constitución a fin de limitar e impedir esta imposición exagerada así como para garantizar el derecho a la propiedad de los particulares (…)”.
Aunado a lo expuesto, debe destacarse que el principio de seguridad jurídica en materia tributaria se encuentra enraizado como un principio constitucional, cónsono con la cláusula del Estado de Derecho, patentizándose el mismo en la previsibilidad del tributo, entendiendo ésta como el conocimiento y certeza del ciudadano de las consecuencias de su actuación, en virtud que es sólo a través de dicho principio que se garantiza el contraste constitucional de las normas tributarias (Vid. GARCÍA NOVOA, César; El Principio de Seguridad Jurídica en Materia Tributaria, Edit. Marcial Pons, 2000, pp. 113).
Si bien el caso sub iudice, se fundamenta en el Impuesto sobre las Actividades Económicas exigido en el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, es importante enfatizar lo expresado por la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal, en lo que se refiere al concepto de “Unidad Económica”, aún cuando esa figura no está contemplada actualmente en la legislación del Impuesto sobre la Renta, la cual se trae a colación sólo a los fines de ilustrar su definición doctrinal, en este sentido la alzada de estos Tribunales Tributarios expresó:

“Ahora, bien a efectos de resolver el segundo de los vicios denunciados, esto es, el de errónea interpretación de la Ley, esta Sala considera necesario traer a colación el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1994 (Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994, reformada parcialmente el 18 de diciembre de 1995, según Gaceta Oficial N° 5.023 Extraordinario), aplicable en razón de su vigencia temporal a la controversia de autos, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 5: Están sometidos al régimen impositivo previsto en esta Ley:
(…)
Parágrafo Tercero: Para los fines de esta Ley, se podrá considerar que existe una unidad económica y un solo sujeto de impuesto cuando exista alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que exista identidad entre los accionistas o propietarios que ejerzan la administración o integren el directorio de una u otra compañía o empresa.
b) Cuando determinadas compañías o empresas realicen entre ellas o exploten actividades u operaciones industriales, comerciales o financieras conexas, en una proporción superior al cincuenta por ciento (50%) del total de tales operaciones o actividades.
En estas situaciones, será considerada como titular del conjunto económico, la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente, la administración del conjunto económico, posea la mayor proporción del total de las operaciones mercantiles de dicho producto: sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de las partes integrantes”. (Destacado de la Sala).
En orden a lo anterior, resulta oportuno reiterar lo sostenido sobre el mismo tema esta Máxima Instancia en fallos anteriores, en sentencia N° 02588 de fecha 08 de diciembre de 2004, Caso: Petroquímica de Venezuela C.A., en el cual se estableció lo siguiente:
“(…)
De la norma precedentemente transcrita, se desprende que el legislador tributario al redactar la disposición contenida en el citado artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, concretamente en su parágrafo tercero, consideró como un solo sujeto a los efectos del impuesto sobre la renta a los distintos contribuyente que en virtud de ciertas circunstancias, señaladas en la misma norma, pudieran constituir una unidad económica.
Así, se entenderá que existe tal unidad económica cuando medie la existencia de grupos societarios cuya administración o dirección, en virtud de su orientación económica, se unan siguiendo una influencia dominante o de control, resultando determinante a los efectos de la titularidad del conjunto económico, las labores de dirección o administración y la mayor proporción del total de las operaciones mercantiles del producto que realicen los integrantes del grupo. En tal sentido, a los fines previstos en la mencionada ley, se considerará que existe un solo sujeto pasivo que tributará en nombre del grupo al cual representa y que podrá, de esta manera, consolidar sus enriquecimientos netos a los fines de la determinación y liquidación del impuesto sobre la renta y demás responsabilidades inherentes a su condición de contribuyente.
A su vez, tal disposición se apoya, en una de carácter general contenida en el artículo 22 del Código Orgánico de 1994, aplicable temporalmente al caso de autos, que definió quienes debían ser considerados como contribuyentes o sujetos pasivos de la obligación tributaria.
(…)
Ahora bien, en el presente caso la sociedad mercantil recurrente en representación del grupo de empresas del cual forma parte, presentó las declaraciones de impuesto sobre la renta y de activos empresariales de dicha unidad económica en forma consolidada, correspondientes al ejercicio fiscal de 1996, siendo rechazada tal consolidación por la Administración Tributaria al estimar, por una parte, que solo correspondía a ésta ‘ la facultad de determinar la existencia en cada caso de un grupo o conjunto económico a fin de considerarlo como un solo sujeto pasivo’, y por otra, que a los efectos de aplicabilidad de la norma prevista en el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, resultaba necesario que la Administración verificara si en el presente caso, se hallaban satisfechos los supuestos de procedencia de la mencionada norma que permitieran la configuración de la unidad económica, para lo cual habrían de dictarse normas especiales que regularan específicamente la procedencia de tal figura, a saber un acto normativo previo.
Así las cosas, observa esta Sala que el problema de fondo en cuanto a la procedencia de la consolidación propuesta por la contribuyente, se centra fundamentalmente en la interpretación dada a la norma contenida en el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, concretamente a la connotación que debe dársele a la expresión ‘se podrá considerar’, utilizada por el legislador tributario al referirse a la existencia de la unidad económica a los efectos de la presentación de declaraciones consolidadas de rentas.
Al respecto, se observa que muchas han sido las interpretaciones asignadas a tal previsión, las cuales van, en principio, desde considerar que ella alude a una facultad discrecional que detenta la Administración Tributaria que le permite rechazar las consolidaciones opuestas por los contribuyentes en razón de una pretendida falta de reglamentación en la materia; luego, al estimar que tal facultad corresponde a ambos sujetos de la relación jurídico tributaria, vale decir, voluntariamente por los contribuyentes y cuando habiéndose configurado los supuestos de hecho previstos en la norma los contribuyentes no hubieren presentado su declaración consolidada, podrá la Administración Tributaria exigirles la presentación de la misma. De igual forma, se ha interpretado dicho precepto como un deber de los contribuyentes y, finalmente, como una carga impuesta a éstos.
(…)
Concatenado a lo anterior, resulta que entender que tal expresión hace referencia a un deber impuesto a los contribuyentes que se encuentren dentro de los supuestos de la norma, sería imponer una condición no prevista en la ley, toda vez que el correlativo del deber en caso de su incumplimiento entrañaría una conducta pasible de sanción; no obstante, la referida ley no estableció castigo alguno para aquellos contribuyentes que constituyendo una unidad económica no presentaren declaración consolidada de sus enriquecimientos.
Derivado de tales apreciaciones, juzga esta Sala que cuando el legislador empleó la expresión ‘se podrá considerar’, lo que quiso fue indicar que la determinación y consiguiente consolidación de rentas dependerá en forma exclusiva de que se cumplan los extremos descritos en el parágrafo tercero del artículo 5 de la aludida Ley de Impuesto sobre la Renta, admitiendo en tales casos la existencia de la unidad económica a los efectos de evitar eventuales beneficios irregulares de los contribuyentes por fragmentación de las empresas relacionadas o vinculadas, o supuestos de doble o múltiple imposición, según sea el caso; en consecuencia, hallándose cumplidos los supuestos de hecho alternativos previstos en la norma, podrán los contribuyentes optar por presentar su declaración de rentas en forma consolidada o bien individualizada, según las particulares características de cada contribuyente, sin que para ello resulte necesario un pronunciamiento de la Administración Tributaria dependiente de un acto normativo previo que regule la figura de la consolidación, toda vez que condicionar la procedencia del supuesto regulado en dicha norma a la existencia de una reglamentación específica sería desconocer la existencia en el mundo jurídico del tal precepto normativo, hecho este a toda luces sancionable y no posible para la Administración, sin perjuicio de sus facultades de control fiscal, las cuales podría desplegar a los efectos de determinar la corrección o no de tales declaraciones”.
Bajo la óptica del criterio jurisprudencial que antecede, esta Alzada considera infundado el alegato esgrimido por la representación fiscal en su escrito de fundamentación de la apelación, relativo a la exigencia de presentar las declaraciones de impuesto sobre la renta en forma individual y rechazar las presentadas por los contribuyentes de manera consolidada, es decir, cuando a la luz de lo establecido en la norma contemplada en el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable ratione temporis conformen una unidad económica; fundamentándose en la pretendida falta de reglamentación que regule lo referente a dichas unidades económicas y a la posibilidad de consolidar sus declaraciones impositivas de rentas. Así se declara.” (Sentencia número 00001 del 09 de enero de 2008, caso: El Portón, C.A.). (Resaltados añadido por este Tribunal Superior).

En esta perspectiva, independientemente que el criterio parcialmente trascrito esté referido al Impuesto sobre la Renta, siendo que la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Sucre, no prevé una definición de lo que debe entenderse por “unidad económica”, esta Juzgadora, toma el concepto analizado por la Sala Políticoadministrativa en el caso mencionado y lo adapta al presente caso.
Así tenemos, que el legislador tributario consideró en una oportunidad, que forma un solo sujeto -en ese caso del Impuesto sobre la Renta-, los contribuyentes que constituyan una unidad económica, vale decir, que existe una unidad económica cuando existen diversas sociedades cuya administración, en virtud de su orientación económica, se unan siguiendo una influencia dominante o de control, lo cual es determinante a los efectos de la titularidad del conjunto económico. En tal sentido, consideró que existe un solo sujeto pasivo que tributará en nombre del grupo al cual representa y que podrá consolidar sus enriquecimientos netos a los fines de la determinación y liquidación del impuesto.

Del mismo modo, se estableció que se podrá considerar que existe una unidad económica y un solo sujeto de impuesto, cuando exista identidad entre los accionistas o propietarios que ejerzan la administración de dicha sociedad mercantil y en este caso, se considerará como titular del conjunto económico, la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente, la administración del conjunto económico.

No obstante, el caso bajo estudio se refiere al Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, que es exigido a la recurrente por la Alcaldía de ese Municipio, por considerar que la misma no realizó el pago el impuesto a gravar en alícuotas del 1,40%, 1,60% y 1,70% respectivamente, por la diferentes actividades que desarrolla su empresa; sino que englobó el pago por el concepto de ventas de equipo bajo la partida contable 04.1.03.001, siendo imposible para la Administración Tributaria la discriminación de los ingresos que obtiene la sociedad mercantil entre los tres (03) rubros autorizados.

De lo antes expuesto, la misma contribuyente en defensa de sus alegatos manifestó que la administración tributaria realizó la fiscalización y determinó el impuesto sobre base presuntiva; es claro que la obligación tributaria puede practicarse sobre base cierta o sobre base presunta. La primera de ellas, es aquella practicada por la Administración cuando dispone de los elementos necesarios para conocer en forma directa y con certeza, tanto la existencia de la obligación tributaria sustancial como la dimensión pecuniaria de la misma. Y, la determinación sobre base presuntiva, es aquella realizada en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

Con relación al procedimiento mencionada esta sentenciadora pasa a transcribir los artículos 140, 141 y 142 del Código Orgánico Tributario 2014
“Artículo 140: Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.
No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:
1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.
2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.
3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.
4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.
5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.
6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda”.
“Artículo 141: La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:
1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.
2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria”.
Artículo 142. La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:
1. Se opongan u obstaculicen en acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.
2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.
3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.
4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:
a) Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.
b) Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.
c) Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.
d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.
5. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.
Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.
La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.
Las normas transcritas, de aplicación excepcional, otorgan amplias facultades a la Administración Tributaria para proceder a la determinación de oficio sobre base presuntiva. Este procedimiento requiere de rigurosos requisitos de forma y de fondo y en especial deben concurrir las circunstancias siguientes: i) que el contribuyente no proporcione los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación sobre base cierta y; ii) que la Administración Tributaria no pueda obtener la información real por sus propios medios.
La estimación de oficio tiene como finalidad esencial la determinación racional de la efectiva capacidad tributaria del contribuyente, pero en todo caso el procedimiento de estimación no puede ser aplicado en forma arbitraria de manera que, por razones de seguridad jurídica, no es posible imputar a un contribuyente ingresos mayores a los declarados, basándose en la sola información suministrada por terceros y sin que la Administración compruebe esas informaciones. (Vid., sentencias Nros. 00746 y 00037 del 19 de julio de 2016 y 25 de enero de 2018, casos: C.A De Seguros Ávila y Galaxy Entertainment de Venezuela C.A.).
Sin embargo en el caso bajo estudio, la dificultad en la que la funcionaria fiscalizadora, expresa en la Resolución de sanción, que la sociedad mercantil, no llevaba a cabo su contabilidad ni sus libros de manera ordenada impidiendo con ello una clara cronología de los asientos contables, y coadyuvara la fiscalización, y así determinar los ingresos brutos percibidos durante los ejercicios fiscales 2014, 2015 y 2016 para cada una de las actividades económicas que desarrolla.
Por lo que la sociedad mercantil GRUPO NETPOINT INTERNATIONAL, asegura en su escrito recursorio que de la lectura tanto del Acta Fiscal N°0097 como de la Resolución N° 48 se desprende paladinamente que:

6. Netpoint aportó todos los elementos probatorios que desvirtuaron por completo la írrita determinación oficiosa de la fiscalización; además de cumplir con los requerimientos formulados por la Administración durante la instrucción fiscal;
7. La Administración Tributaria en ningún momento aportó pruebas que mostraran y soportaran suficiente y fehacientemente su argumento de queNetpoint lleva una contabilidad consolidada para los ejercicios reparados o, en su defecto que desvirtuaran la veracidad de los hechos firmemente demostrados por Netpoint con los elementos probatorios ofrecidos a la Administración Tributaria, que no es otro que la actividad económica principal de Netpoint se corresponde, fundamentalmente, con la prevista en el Código B.01Clasificadosr de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal, la cual se refiere a las “Venta al Mayor de equipos”:

Por lo antes expuesto, esta sentenciadora, de la revisión de las actas procesales, pudo observar, que la sociedad mercantil no pudo demostrar, ni en sede administrativa como en esta instancia, lo exigido por la misma Administración Tributaria que era el diferenciado en alícuota de las actividades que realiza en los períodos fiscalizados, lo que se puede apreciar en el expediente administrativo (folio 60) igualmente en el Acta Fiscal S.E.D.A.T.-G.A.F-00097-2017, igualmente en la Resolución CJ-0048/2018, se observa:
Por otra parte, el contribuyente anexo al ramo B.01 Ventas al Mayor de bienes Muebles a su Licencia de Actividades Económicas, tal y como se señaló y el exhorto en la Auditoria Fiscal según Resolución Culminatoria N° D.R.M-S.A.F-00383-2014 de fecha 29 de agosto de 2014, en donde fueron objeto de estudio. los ejercicios fiscales 2010, 2011, 2013, y 2013. Se observó que el contribuyente NO diferenció los ingresos brutos en su contabilidad, ya que, en la contabilidad de la empresa los ingresos están registrados en la cuenta contable “04.1.03.001: Ventas de Equipos”, y no se lograr diferenciar los ingresos provenientes de cada una de las actividades desarrolladas (venta al mayor, ventas al detal y servicio de reparación) por el contribuyente debía a que, los engloba directamente como ingresos percibidos en cada mes. Por lo tanto se procedió a aplicar a aplicar el aforo más alto de conformidad con lo establecido anteriormente en el artículo 58 de la Ordenanza Vigente y aplicable para el período fiscal 2014, actualmente artículo 79 de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS O DE INDOLES SIMILAR del Municipio Sucre, publicada en Gaceta Oficial N° 339-12/2014, extraordinario de fecha 15 de diciembre de 2014.

Así pues aprecia, esta sentenciadora, que de lo antes expuesto se puede observar que la sociedad mercantil, al momento de ejercer el Recurso Contencioso Tributario, corresponde a esta, demostrar sus alegatos y presentarlo, por lo tanto quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo («affirmanti incumbit probatio»: 'a quien afirma, incumbe la prueba')
Es de hacer notar en cuanto a este aspecto, que nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Al respecto, señalan los artículos 506 y 12 del Código de Procedimiento Civil:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba."

“Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal señaló en sentencia número 429, de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

“Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.”

En virtud de lo anterior, si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, también es cierto que en el presente caso, el recurrente no desvirtuó el contenido de la Resolución impugnada en cuanto a este punto, la cual se presume legítima en su contenido, correspondiendo en el presente caso al recurrente la carga de la prueba de sus afirmaciones; razón por la cual este sentenciador no puede suplir defensas sobre este particular.

Como corolario de lo que precede y visto que de las actas procesales no se evidencian elementos probatorios tendentes a enervar el contenido de la Resolución impugnada y en virtud de la presunción de legalidad de la cual se encuentran investidos los actos dictados por la Administración Tributaria, los cuales se presumen fiel reflejo de la verdad y se encuentran bajo el manto de la presunción de veracidad, al no haber promovido pruebas y demostrado el recurrente su pretensión; por lo tanto, este Tribunal declara improcedente este argumento y, en consecuencia, le advierte a la Administración Tributaria de realizar nueva fiscalización a los efectos de su determinación y cobro Contra la Resolución N° CJ/0048/2018 de fecha 13 de junio de 2018, en cuanto a este aspecto. Así se declara.

En lo atinente a lo alegado por la recurrente con relación al vicio Falso Supuesto de Hecho, por considerar que Netpoint fue sujeto agente de ilícito tipificado en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal. Indebida aplicación de los artículos antes mencionados.

En virtud de lo manifestado por la sociedad mercantil, este tribunal procede a analizar el vicio de falso supuesto denunciado, el mismo puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Asimismo, con respecto al vicio de falso supuesto, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia número 01671 del 30 de noviembre de 2011, entre otras 27 de marzo del 2001 (Caso Luís Alberto Villasmil), en el cual se estableció su criterio al afirmar lo siguiente:
“Ello así, se debe acotar que esta Sala ha establecido de manera reiterada que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad del acto. (Vid., Sentencias de esta Sala Nros. 001640 y 000138 de fechas 3 de octubre de 2007 y 4 de febrero de 2009, casos: Video Way Productora, C.A., y Transeguro C.A. de Seguros, respectivamente).”

De esta manera se establece que el falso supuesto se deriva de la distinción que existe entre los presupuestos fácticos que la administración utilizó para dictar el acto administrativo y los que existen en la realidad. realizado el análisis para resolver el fondo controvertido, dilucidando lo alegado por la parte recurrente, este Tribunal considera que, al momento de realizar la auditoría fiscal por parte de la Administración Tributaria, la recurrente no discriminó o diferenció en su contabilidad correspondiente a los ejercicios económicos investigados, los ingresos percibidos por cada una de las actividades desarrolladas dentro de la jurisdicción del Municipio Sucre, lo que a criterio de esta sentenciadora, genera una clara y evidente violación por parte de la recurrente, en cuanto a la correcta e idónea llevanza de los libros y registros contables, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza de las Actividades Económicas. Así se decide.

Falso supuesto de hecho, al estimar erróneamente que Netpoint cometió intencionalmente el ilícito tipificado en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal. Indebida aplicación de los artículos antes mencionados. Falta de aplicación del artículo 49, numeral 2 de la Constitución, del artículo 80 del Código Orgánico Tributario y del artículo 60 del Código Penal.

En atención a lo alegado por la recurrente con relación al ilícito tipificado en los artículos 164 y 165 de la Ordenanza Municipal, quien aquí decide, considera necesario citar textualmente los mencionados artículos señalan lo siguiente:

Artículo 164. “El contribuyente o responsable que lleve los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes o llevarlos con atraso superior a un (1) mes, será sancionado con multa equivalente a veinticinco unidades tributarias (25 UT)”.

Artículo 165: “El contribuyente o responsable que no presente o consigne los libros, registros u otros documentos referentes al Impuesto Sobre Actividades Económicas que la Administración Tributaria Municipal le solicite será sancionado con multa de cien unidades tributarias (100 U.T), la cual se incrementará en cien unidades tributarias (100 U.T), por cada nueva infracción hasta un máximo de trescientas unidades tributarias (300 U.T).

Así mismo la recurrente manifiesta en su escrito recurso que por el ilícito tipificado en la Ordenanza municipal, la Administración Tributario no tomó en consideración la aplicación del artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 80 del Código Orgánico Tributario y del artículo 60 del Código Penal;

Artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2.-Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

Artículo 80 Código Orgánico Tributario: A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario.

Artículo 60 Código Penal: La ignorancia de la ley no excusa ningún delito ni falta.

En relación al Falso supuesto de hecho, este Tribunal ya se pronunció sobre este particular en el punto anterior y, en consecuencia, considera inoficioso pronunciarse sobre el mismo. Sin embargo en este punto la recurrente hace énfasis sobre la falta de aplicación del artículo 49 numeral 2 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Con respecto a la denuncia relativa a la falta de aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir; el derecho a la defensa y el debido proceso, así como la presunción de inocencia.

En este sentido, a fin de resolver el presente asunto, esta juzgadora considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho a la defensa y el debido proceso, el cual dispone:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. (…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley (…)”. (Destacado de este Juzgado).

De la norma constitucional supra transcrita, se puede inferir que el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa el cual implica una amplia noción garantista de la protección al administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en donde estén involucrados sus intereses y expectativas legítimas.

En cónsono con lo anterior, es menester señalar el criterio de la Sala Político Administrativa respecto al contenido y alcance del derecho a la defensa, en los términos siguientes:

“Frente a lo cual cabe precisar preliminarmente que la garantía de orden constitucional del derecho de defensa debe considerarse “(…) no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas (…)”. (Vid., sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nros. 00293, 01266, 01527, 00154 y 00488, de fechas 14 de abril de 2010, 9 de diciembre de 2010, 12 de diciembre de 2012, 14 de febrero de 2013 y 23 de mayo de 2013, casos: Miguel Ángel Martín Tortabú; David José Rondón Jaramillo; ACBL de Venezuela, C.A.; Sony de Venezuela, S.A.; y Clinisanitas Venezuela, S.A., respectivamente).

De igual manera, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha establecido que “(…) El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (...)”. (Vid., fallo Nro. 5 del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L., ratificado en la sentencia Nro. 1397 publicada el 23 de octubre de 2012, caso: Unión Conductores San Antonio).

En armonía con la citada doctrina judicial, este Órgano Jurisdiccional debe agregar que el derecho a la defensa y al debido proceso implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a efecto de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar el administrado al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid., decisión de esta Sala Político-Administrativa Nro. 01344 del 1° de diciembre de 2016, caso: Tinoco, Travieso, Planchart & Nuñez).” (Vid. Sentencia número 00723 del 20 de junio de 2018, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conteste con los criterios expuestos por la Sala Constitucional acerca del Derecho a la Defensa en sede administrativa, mediante sentencia Nº 00965 de fecha 02-05-2000 (Exp. número 12396), indicó que la violación del Derecho a la Defensa en la actualidad corresponde al Debido Proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la citada Sala expresó que del artículo 49 Constitucional, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando:

“(…) los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.

En este sentido, la citada Sala expresó que del artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando: “(…) los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.”.

De los argumentos anteriormente expuestos esta juzgadora estima pertinente traer a colación el contenido de los artículos 252 del Código Orgánico Tributario de 2014, aplicable ratione temporis del cual establece lo siguiente:

Del Recurso Jerárquico

Artículo 252. Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo.

Parágrafo Único. No procederá el recurso previsto en este artículo:

1. Contra los actos dictados por la autoridad competente, en un procedimiento amistoso previsto en un tratado para evitar la doble tributación.

2. Contra los actos dictados por autoridades extranjeras que determinen impuestos y sus accesorios, cuya recaudación sea solicitada a la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en los respectivos tratados internacionales.

3. En los demás casos señalados expresamente en este Código o en las leyes

“Artículo 253.- El Recurso Jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo, deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo, el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.

El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.” (Resaltado del Tribunal).

De lo antes expuesta, para esta sentenciadora, queda en claro que lo esgrimido por la sociedad mercantil en cuanto el debido proceso y el derecho a la defensa y con respecto a la presunción de inocencia, la misma se le permitió todos los mecanismos estipulados por la ley para presentar sus alegatos y defensa de sus derechos, inclusive con recurrir a instancia Superior y así exponer sus alegatos, situación que permite a este Tribunal desestimar su alegato, ya que se evidencia que no hubo violación del artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Así se decide.

Con respecto a la aplicación de los artículos 164 y 165 de la Ordenanza municipal con respecto a que el contribuyente deberá llevar a cabo un orden con los libros contables, tal como lo asevera la Administración Tributaria.

El Código Orgánico Tributario en su artículo 155, contempla los deberes formales de los contribuyentes, siendo estos deberes formales, lo que constituyen las obligaciones que la Ley o las disposiciones reglamentarias y, aun las autoridades de aplicación de las normas fiscales, por delegación de la ley impongan a contribuyentes, responsables o terceros para colaborar con la administración en el desempeño de sus cometidos. Son aquellas cargas de acción que rigen el comportamiento del contribuyente frente a la Administración Tributaria.

El artículo 155 numeral 1, literal “a” del Código Orgánico Tributario establece:

“Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán:

1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

a) Llevar en forma debida y oportuna los libros y registros especiales, conforme a las normas legales y los principios de contabilidad generalmente aceptados, referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlo s en el domicilio o establecimiento del contribuyente y responsable….”

Como podemos observar de la norma parcialmente transcrita, constituye un deber formal llevar los libros especiales conforme a la normativa legal o reglamentaria que desarrolla el tributo, en el caso bajo estudio, el Código Orgánico Tributario establece la obligación de llevar un libros de compras y de ventas donde se registren todas las operaciones que se vinculen con la generación de los hechos imponibles tipificados en la Ley. Estos libros están sometidos a requisitos, condiciones y formalidades que define las normas, Reglamento General en materia tributaria.

Dentro de los requisitos que deben poseer los libros de compra y ventas, nos encontramos con el deber de realizar un “resumen” por período de los montos de la base imponible, impuestos, ajustes con las adiciones o deducciones correspondientes, débito y crédito fiscales, ventas o servicios exentos, exonerados y no sujetas, exportaciones de bienes y servicios, agrupación de operaciones gravadas con alícuotas diferentes.

Estos resúmenes del libro, a su vez, deberán coincidir con los montos y datos reflejados por los contribuyentes ordinarios en las declaraciones presentadas por cada ejercicio, tal y como lo dispone, la normas en materia tributaria

En los Libros contables, al final de cada mes, se hará un resumen del respectivo período de imposición, indicando el monto de la base imponible y del impuesto, ajustada con las adiciones y deducciones correspondientes; el débito y el crédito fiscal, así como, un resumen del monto de las ventas de bienes y prestaciones de servicios exentas, exoneradas y no sujetas al impuesto y del monto de las exportaciones de bienes y servicios.

En el caso de operaciones gravadas con distintas alícuotas, y en el caso de la sociedad mercantil que presenta varias actividades económicas o sus diferentes rubros de actividades, están obligadas por la Ordenanza Municipal en donde se encuentra a realizar las diferencias en alícuotas y estas deberán indicarse dichos bienes separadamente, agrupándose por cada una de las alícuotas.

Estos resúmenes deberán coincidir con los datos que se indicarán en el formulario de declaración y pago, medios y sistemas autorizados cuando deba realizar el pago del Impuesto Sobre la Renta ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para la declaración y pago mensual del impuesto.

Los contribuyentes que lleven más de un libro para el registro de sus compras y ventas, deberán hacer en los Libros de Compras y de Ventas diarias, un resumen con los detalles de cada uno de ellos.

De lo que se desprende que la coincidencia entre el “resumen” del libro con las declaraciones, constituye un deber formal que deben cumplir los contribuyentes o responsables del impuesto al valor agregado, de conformidad con lo indicado en el artículo anterior.

Ahora bien, constituye un ilícito tributario toda acción u omisión violatoria de las normas que regulan el sistema tributario nacional, o Municipal, acarreando las sanciones correspondientes de acuerdo al tipo de ilícito configurado. Cuando esta violación esté referida a normas que definen deberes formales de los contribuyentes, responsables y terceros, la infracción configurada es el “ilícito formal”.

Las infracciones formales generalmente constituyen ilícitos de peligro, ya que ponen en riesgo el bien jurídico tutelado sin llegar a dañarlo, es decir, que no requieren un resultado posterior para que se considere configurado, sino que simplemente basta con la constatación de la acción omisiva o comitiva del sujeto.

Es por ello, que cuando el órgano verificador constata la discrepancia entre el resumen del libro de compra o de venta con los datos suministrados en las declaraciones, se encuentra en presencia de un incumplimiento a los deberes formales objetiva, es decir, se configura el ilícito una vez que no coinciden los datos de los libros con las declaraciones, sin necesidad de indagar o atribuir el error al libro o la declaración. Basta con la no coincidencia para materializarse la infracción.

La consecuencia jurídica por la comisión del ilícito formal antes descrito, conlleva a la aplicación de una sanción, y así lo hace saber la misma Administración Tributaria en la Resolución impuesta, y aclara que la sociedad mercantil es reincidente en la violación de la norma:

…Omisis…

Queda claro que la contribuyente tiene la obligación legal de llevar los libros y su contabilidad, como lo requiere la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, vale decir, desglosado, discriminado de acuerdo a las actividades que desarrolla Ventas al Mayor de bienes muebles; ventas al detal de bienes muebles y servicios de reparación y mantenimiento, obligación incumplida por la contribuyente tanto en el presente ejercicio de determinación tributaria oficiosa, como en el precedente según la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con el N° DRM-SA-00383-2014 de fecha 29 de agosto de 2014 y notificada válidamente el 09 de septiembre de 2014 (…)”

De todo lo antes expuesto, se desprende que la Administración Tributaria Municipal, aplicó preferentemente las disposiciones contendidas en la Ordenanza Sobre Actividades Económica de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y sólo en caso de remisión expresa o ausencia de disposición que regule alguna materia específica será, aplicable el Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, asimismo, otorga a la Administración Tributaria la facultad para constatar el cumplimiento de los deberes formales y materiales a los que están obligados los sujetos pasivos de la obligación tributaria e imponer las sanciones a que haya lugar, mediante resolución, en caso de incumplimiento. Por lo antes expuesto este Tribunal desestima lo referido por parte de la contribuyente. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil GRUPO NETPOINT INTERNACIONAL, S.A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria N° CJ/0048/2018, de fecha 13 de junio de 2018, emanada del Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Sucre (“SEDAT”), notificada el 06 de julio de 2018.

Se CONFIRMA el acto impugnado, según los términos expuestos.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, sellada y firmada en el Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de junio de 2024. Años: 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
La Juez.

Marilenne Sofía Do Paco Serrano
La Secretaria (a).

Aura Marina Torres Torres
Asunto Principal: AP41-U-2018-000034.

En horas de despacho del día de hoy, veintisiete (27) de junio del año (2024), siendo las ocho y media de la mañana (08:30 am/pm), bajo el número 006/2024, se publicó la presente decisión.

La Secretaria (a).

Aura Marina Torres Torres