REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 25 de junio de 2024 214º y 165º Asunto: AP71-R-2024-000240. Demandante: INVERSIONES PJMJ, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 22 de julio de 2005, bajo el número 17, tomo 59-A. Apoderados Judiciales: Abogados Roraima Bermúdez González, Nataly Favara y Darío Andrés Moreno Navarro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.536, 55.893 y 149.889, respectivamente. Demandada: CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, S.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, en fecha 17 de septiembre de 2005, bajo el número 77, tomo 1167-A. Apoderado Judicial: No tiene apoderado judicial debidamente constituido en autos. Tercera Adhesiva: INVERHESPERIA, S.L., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Barcelona, calle Diputación, número 256, 4to 2do, Reino de España, constituida bajo la denominación “Cambrils Urdeinte Inmobiliaria, S.L.”, mediante escritura de fecha 25 de julio de 1997, ante el notario de la ciudad, Don Miguel Terragona Coromina; cambiada su denominación por la actual y refundidos sus estatutos, mediante escritura de fecha 10 de marzo de 2015, ante la notario, Doña Berta García Prieto, bajo el número 1265 de protocolo, inscrita ante el Registro Mercantil de Barcelona, al tomo 29.954, folio 222, hoja número B-162.020, inscripción 8va. Apoderados Judiciales: Abogados Rayglint Eduardo Mora Arenas, Mariangel Lucía Rivas Vargas y María Angélica Monasterio de León, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 268.676, 121.516 y 151.363, respectivamente. Motivo: Disolución de Compañía (incidencia cautelar). Capítulo I ANTECEDENTES En la incidencia cautelar surgida en el juicio que por disolución de compañía incoara la sociedad mercantil INVERSIONES PJMJ, C.A., en contra de la empresa CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, S.A.,mediante decisión del 18 de abril de 2024, el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la falta de legitimidad de la abogada Angélica Monasterio de León; con lugar la intervención de la empresa INVERHESPERIA, S.L. como tercera coadyuvante y, procedente la oposición a la medida cautelar decretada en fecha 23 de febrero de 2024. Contra la referida decisión el abogado Darío Andrés Moreno Navarro, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, ejerció recurso procesal de apelación, en razón de lo cual suben las presentes actuaciones a esta Alzada. Mediante auto del 25 de abril de 2024, se le dio entrada al cuaderno de medidas fijándose el décimo día (10º) de despacho siguiente para que las partes consignaran sus respectivos escritos de informes, constando en autos que tanto la tercera interviniente como la parte accionante, hicieron uso de tal derecho. En fecha 13 de mayo de 2024, el tribunal dictó auto mediante el cual fijó el lapso de ocho (8) días para la presentación de observaciones conforme al artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, constando que la representación judicial de la tercera interviniente consignó su escrito correspondiente. El día 23 de mayo de 2024, se fijó mediante auto la oportunidad para dictar sentencia en la presente incidencia, por lo que, concluida la sustanciaciónse procede a proferir el fallo con base en las consideraciones expuesta infra. Capítulo II SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA INCIDENTAL Demandante: Mediante escrito libelar de fecha 15 de febrero de 2024, la representación judicial de la parte demandante solicitó al tribunal de cognición se decretaran una serie de medidas cautelares innominadas sosteniendo para ello quesu mandante es titular de un 49% de las acciones del capital social de la CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, S.A., por lo que tiene el derecho a incoar la presente causa; igualmente, refiere que la empresa no discute balances ni estado financieros, ni aumento de capital ni revalorización de sus acciones desde el año 2005 y, que por lo menos, desde el año 2018, la empresa no ha desarrollado ninguna actividad económica, circunstancias que, según sus dichos, se apoyan en documentales acompañadas al escrito, coligiendo que de esa manera está debidamente fundada la apariencia del buen derecho. Señala, que el ciudadano José Antonio Castro, ha convocado dos (2) asambleas de accionistas de la empresa CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, S.A., con las cuales pretende desconocer el derecho de su poderdante a representar su porcentaje accionario; que, por otra parte, la empresa INVERHESPERIA S.L. puede tomar decisiones solo con su voto pues la misma es titular del 51% del capital social de la empresa y en efecto, el 7 de febrero de 2024 se celebró una asamblea general extraordinaria de accionistas de INVERSIONES HMR, C.A. empresa de la cual es accionista la hoy demandada y el ciudadano José Antonio Castro se negó a respetar el derecho de su representada de hacer valer su porcentaje accionario, por lo que al tener el poder estatutario para tomar decisiones que impidan la ejecución de la sentencia, da por cumplido el requisito de periculum in mora. En cuanto al periculum in damni, afirma que la demandada al poseer el 51% de las acciones, ha pretendido designar siete (7) directores de INVERSIONES HMAR, C.A., en la cual ya se hizo designar presidente ejecutivo con lo cual tomaría el control de dicha empresa, además de haber celebrado un contrato de gestión cuya nulidad demandaron, existiendo entre tanto un peligro inminente que José Antonio Castro, presidente de COPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, S.A., convoque otra asamblea de accionistas de la empresa INVERSIONES HMR, C.A., con lo cual se ocasionarían graves e irremediables daños a su mandante. Oposición a la medida: En fecha 18 de marzo de 2024, la abogada María Angélica Monasterio de León, ejerciendo representación sin poder, según sus dichos, de la sociedad mercantil INVERHESPERIA, S.L., consignó escrito de oposición a lamedida cautelar innominada dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual sostuvo que la misma es usada como instrumento para fraguar a través del pronunciamiento judicial una instancia paralela a la naturaleza propia de la sociedad mercantil y el derecho de auto determinarse por voluntad de sus accionistas, pues en definitiva es esta voluntad colegiada la que debe privar sobre cualquier otro medio o instancia, incluso ante el accionar jurisdiccional. Que, la acción ejercida carece de uno de los presupuestos procesales para su admisibilidad, no enervando la accionante al conocimiento del tribunal el agotamiento de la vía previa que habilita la interposición de la presente demanda, pues no se ha sometido a discusión en asamblea ordinaria o extraordinaria de la empresa CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, C.A., la disolución anticipada solicitada. Afirma, que la presunción de buen derecho se destruye por sí sola al existir una prohibición expresa de ley para que prospere en derecho [la acción] tanto en la acción principal como en las medidas acordadas de derecho; que, en un juicio de amparo constitucional interpuesto por la hoy accionante en contra la empresa CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, C.A., a pesar de haberse obtenido una cautelar, una vez ejercido el contradictorio, el tribunal en sede constitucional declaró sin lugar el amparo, lo que evidencia que una obtenido pronunciamiento judicial que declaró la inexistencia de actos u omisiones del orden constitucional, siendo la presente acción otro armadijo de los apoderados actores para evitar el desarrollo de los actos propios de la empresa. Finalmente, se opone a la media decretada en virtud que el actuar de la peticionante no es otra cosa que la vehemencia de utilizar el aparto de justicia para sobreponer sus intereses propios sobre la voluntad de la mayoría societaria, siendo la que la convocatoria a la celebración de asambleas ordinarias o extraordinarias es una facultad de la sociedad mercantil, pudiendo éstas ser recurridas e impugnadas únicamente a través de los medios idóneos y bajo las premisas que establece la ley, por lo que mal podría considerarse un acto contrario a derecho. Capítulo III DE LA SENTENCIA RECURRIDA En fecha 18 de abril de 2024, el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró, entre otras cosas, procedente la oposición realizada por la tercerista a la medida cautelar decretada en fecha 23 de febrero de 2024, en los siguientes términos: “En consecuencia, habiéndose señalado en líneas anteriores que para que pueda decretarse la medida cautelar aquí cuestionada deben demostrarse, inexorablemente y de manera concurrente, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (SIC), a saber artículo 585 y 588 de la Norma (SIC) Procedimental (SIC) Adjetiva (SIC) Civil (SIC); es por lo que esta Sentenciadora (SIC) se ve forzada a declarar PROCEDENTE las oposiciones formuladas por la representación judicial de la empresa INVERHESPERIA S.L. y por imperativo de esta determinación SE DEBE LEVANTAR el decreto de la medida cautelar innominada de PROHIBICIÓN DE CONVOCAR, CELEBRAR Y REGISTRAR ASAMBLEAS ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS y el decreto de medida cautelar innominada de DESIGNACIÓN de manera separada a un representante con derecho a voz y voto que represente los respectivos porcentajes accionarios en las asambleas ordinarias y extraordinarias de otras empresas en las cuales la CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, S.A., sea accionista, asimismo se ORDENA librar oficio al Registro Mercantil Quinto del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes. Así se decide. Como consecuencia de lo anteriormente analizado se juzga que la parte contra quien obra EL LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CUESTIONADAS al no dirigir ningún tipo de argumentos específicamente a demostrar de manera determinante la verificación de los referidos requisitos, conocidos doctrinariamente como fumus boni iuris, o la presunción grave del derecho que se reclama, periculum in mora, denominada como la existencia del riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva y periculum in damni, considerado como el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a fin de demostrar la efectiva procedencia de las medidas preventivas que solicitó en el escrito libelar, ya que solo se limitó a alegar la falta de legitimación de la abogada que formula la oposición a las medidas decretadas en esta causa, la cual actúa como apoderada judicial de la empresa INVERHESPERIA, S.L. porque a su entender se afirmaba como parte demandada en esta causa, por consiguiente TAL ARGUMENTACIÓN EN LA FORMA COMO SE HIZO RESULTA IMPROCEDENTE EN DERECHO. Así se decide. Por todos los razonamientos expuestos en la presente incidencia, con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez (SIC) a interpretar las Instituciones (SIC) Jurídicas (SIC) tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema (SIC) de Derecho (SIC) y que persiguen hacer efectiva la Justicia (SIC), inevitablemente este Órgano (SIC) Jurisdiccional (SIC), DEBE DECLARAR SIN LUGAR LA ILEGITIMIDAD alegada, A (sic) LUGAR LA TERCERÍA ADHESIVA, PROCEDENTE LA OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS INNOMINADAS decretadas en este asunto, con fundamento en lo pautado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, conforme los lineamientos establecidos en esta decisión; lo cual quedará establecido en forma expresa en el dispositivo de la misma, con arreglo al ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, y asó lo decide finalmente este Tribunal (SIC). VI DE LA DISPOSITIVA En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley (SIC), declara: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de FALTA DE LEGITIMIDAD de la abogada MARIA ANGELICA MONASTERIO DE LEON, en su carácter de apoderada judicial de la empresa INVERHESPERIA S.L. ya que ambas gozan del interés y la capacidad jurídica actual necesarias (SIC) para oponerse al decreto cautelar. SEGUNDO: CON LUGAR la intervención de la empresa INVERHESPERIA S.L. como “Tercera (SIC) Coadyuvante (SIC)”, teniéndose a la misma como una verdadera parte y/o como una tercer a (SIC) adhesiva, conforme a los efectos contenidos en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: PROCEDENTE la OPOSICIÓN formulada por la abogada MARIA ANGELICA MONASTERIO DE LEON, en su carácter de apoderada judicial de la empresa INVERHESPERIA S.L., contra el DECRETO CAUTELAR INNOMINADO de fecha 23 de febrero de 2024 de PROHIBICIÓN DE CONVOCAR, CELEBRAR Y REGISTRAR ASAMBLEAS ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS y el decreto de la medida cautelar innominada de DESIGNACIÓN de manera separada a un representante con derecho a voz y voto que represente los respectivos porcentajes accionarios en las asambleas ordinarias y extraordinarias de otras empresas en las cuales la CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005 S.A., sea accionista, las cuales por vía de consecuencia quedan levantadas; asimismo se ORDEN librar oficio al Registro Mercantil Quinto del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes, todo ello en el juicio por Disolución (SIC) Anticipada (SIC) de Sociedad (SIC) Mercantil (SIC), interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES PJMJ, C.A., contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, S.A., en el que se hizo parte la sociedad mercantil INVERHESPERIA, S.L., al considerar que no fueron fielmente cumplidos los extremos exigidos por el Legislador (SIC) relativos al fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni”. (Resaltado y subrayado de la cita). Capítulo IV DE LOS ALEGATOS EN ALZADA En fecha 13 de mayo de 2024, la abogada María Angélica Monasterio de León, actuando en su carácter de apoderada judicial de la empresa INVERHESPERIA, S.L. consignó escrito de INFORMES y sostuvo lo siguiente: 1. Que, el ánimo de la empresa INVERHESPERIA, S.L. en su condición de accionista mayoritaria de la sociedad cuya disolución se pretende, es ayudar a la demandada a vencer en el presente juicio a la empresa demandada, pues su representada se ve afectada de manera directa por la cautelar decretada, ratificando al efecto los términos en los cuales fue planteada su intervención en el juicio de disolución anticipada, y consecuentemente la oposición formulada. 2. Que, de los alegatos de la accionante no se desprende más que un esfuerzo por hacer extensivo un derecho de ser oído y tomar medidas referentes a la empresa, que excede los límites de éste mismo, en el entendió que, el derecho a ser oído y en definitiva, a participar de la vida interna y externa de la sociedad mercantil, solo puede materializarse a través de los medios establecidos en el documento estatutario y las disposiciones aplicables a la materia, lo que ocurre dentro del seno de la junta directiva, asamblea de accionistas y órganos creados por la misma entidad mercantil. 3. Que, el simple hecho que exista uno o más socios mayoritarios respecto a otros socios que integran la compañía, en modo alguno puede significar una lesión grave o de difícil reparación a sus derechos de participación y decisión, pues estos son ejercido en proporción a la cuota participativa que poseen dentro de la empresa. 4. Que, de una valoración de lo argumentado por la demandante, queda evidenciada la ausencia total y absoluta del requisito principal para la procedencia en derecho de la protección cautelar, al no encontrarse demostrado, ni siquiera mediante un juicio de verosimilitud, la presunción de una lesión grave o de difícil reparación de los derechos reclamados por la empresa INVERSIONES PJMJ, C.A. 5. Que, en el presente caso, de ser decretada la medida cautelar solicitada, el operador de justicia estaría con ello cercenando el libre uso, goce y disfrute del patrimonio de la sociedad mercantil demandada, así como de sus accionistas, lo cual escapa del alcance del sistema cautelar, aunado al hecho que estaría severamente afectada la funcionalidad administrativa y operacional de la compañía societaria. 6. Que, prohibir el derecho a la asamblea dejaría a la sociedad mercantil acéfala, al atarse a un accionista mayoritario a intereses propios de potestades de control por accionistas minoritarios, siendo uno de los derechos fundamentales de los accionistas el derecho a la asamblea, derecho al voto, derecho de control de la conducta de los directores, derecho a la participación acorde a la cuota de reparto y que tales mecanismos de participación y control se encuentran establecidos en el propio contrato social. 7. Por lo tanto, solicita sea ratificada la decisión emanada del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de abril de 2024, mediante la cual declaró procedente la oposición formulada en contra del decreto cautelar innominado de prohibición de convocar, celebrar y registrar asambleas ordinarias y extraordinarias de fecha 23 de febrero de 2024. Por su parte, en esa misma fecha 13 de mayo de 2024, el Abogado Darío Andrés Moreno Navarro, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa INVERSIONES PJMJ, C.A., consignó su respectivo escrito de INFORMES, sosteniendo lo siguiente: 1. Que, la recurrida violentó el debido proceso y el derecho a la defensa, pues omitió emitir pronunciamiento respecto del escrito presentado por la abogada Nataly Favara González (co-apoderada judicial de la demandante), mediante el cual se solicitó la inadmisibilidad de la oposición formulada, en virtud que la parte demandada siquiera se encuentra citada en la presente causa. 2. Que, la abogada de María Angélica Monasterio de León, invocó la representación sin poder de la empresa INVERHESPERIA, S.L. señalando que dicha sociedad mercantil era demandada en la presente causa, por ello, promovió pruebas y alegó la falta de legitimidad de la mencionada abogada ya que la representación sin poder solo es procedente respecto de la demandada y no de terceros. 3. Que, ante tal circunstancia, en fecha 09 de abril de 2024, la abogada mencionada acredita su representación de la empresa INVERHESPERIA, S.L., y reconoce que la misma no es parte demandada, sino que alega ser un tercero coadyuvante, ratificando la oposición a la medida. 4. Que, es requisito indispensable de admisibilidad de la oposición, que la parte contra quien obra la medida, esto es la parte accionada, se encuentre citada en el proceso, si la parte se encuentra citada antes del decreto, el lapso de oposición comenzará inmediatamente después de decretada la misma, y si la parte demandada no se encontraba citada, como en el caos de autos, el lapso de oposición comenzará a transcurrir una vez citada la parte. 5. Que, el tercero adhesivo, esto es, INVERHESPERIA, S.L., tiene que aceptar la causa en el estado en el cual ha decidió intervenir, esto es, antes que la demandada se encuentre citada, no siendo admisible su oposición en tal estado, desde luego que el lapso de oposición comienza cuando la accionada se encuentre citada. 6. Que, permitir que la demandada, sin darse por citada y a través del subterfugio de utilizar a una empresa accionista como tercero coadyuvante intervenga en la causa, y se oponga a la medida, constituye sin duda un fraude procesal contra la administración de justicia, el cual formalmente denuncia. 7. Que, al omitir todo el análisis e incluso siquiera mencionar los alegatos contenidos en el mencionado escrito de fecha 16 de abril de 2024, ello llevó a tergiversar los límites de la controversia, ello así en virtud que la juez se limitó a resolver un alegato de falta de representación que debió considerar desistido o en todo caso, por cuanto la propia apoderada de la empresa INVERHESPERIA, S.L. subsanó dicha falta de legitimación al consignar el poder que acreditaba su representación e invocó comparecer como tercero coadyuvante, con lo cual, se limitó a resolver dicha defensa irrelevante, dejando sin solución y omitiendo todo pronunciamiento sobre los alegatos de inadmisibilidad de la oposición por haberse propuesto antes que la demandada se hiciera parte en juicio. 8. Que, ninguno de los alegatos formulados como fundamento del periculum in mora, ni ninguno de estos medios probatorios fueron analizados por la recurrida, y ni siquiera mencionados en la sentencia apelada, con lo cual se produjo una grave violación a los artículos 12, 15, 243 y 509 del Código de Procedimiento Civil, que dejó en estado de indefensión a su representada y por no valorarse ninguna de las pruebas promovidas. 9. Que, en la sentencia de amparo cursante en autos, el apoderado de la denuncia como agraviante, confesó en la audiencia pública , en perfecta aplicación del artículo 1.401 del Código Civil, cuya aplicación invoca, que su poderdante si tiene el derecho de representar su porcentaje accionario y de designar a sus directores en las otras empresas en las cuales COPORACIÓN TURÍSITICA RH 2005, C.A. sea accionista, confesando además que la asamblea no se llevó a cabo y que por no haberse llevado a cabo no hubo lesión constitucional, e igualmente confiesa que si se hubiera llevado a cabo, si hubiera existido la violación, todo lo cual no hace más que ratificar con el carácter de plena prueba que tiene la confesión judicial, que su representada si tiene derecho de representar separadamente su porcentaje accionario, y de designar a sus directores, existiendo de este modo el periculum in mora suficiente y con carácter de plena prueba. 10. Finalmente, solicita se declare con lugar la apelación interpuesta, se revoque la decisión recurrida y se confirmen las medidas cautelares que habían sido decretadas. En la etapa de OBSERVACIONES, la representación judicial de la empresa INVERHESPERIA, S.L., consignó su respectivo escrito en fecha 23 de mayo de 2024, y señaló que si bien el juez está en la obligación de decidir conforme a los argumentos de la acción y las defensas opuestas por la parte contraria, no lo limita para establecer cuestiones de derecho bajo su poder discrecional; que, la premura y el interés de la actora en imponer a la demandada del contenido de la medida cautelar es directamente proporcional a la apatía con lo que se han realizado las gestiones para lograr la citación de la demandada, que a la fecha no se ha materializado, hechos que no pueden ser inadvertidos por la alzada, debiendo hacer una justa ponderación entre las formalidades que exige la ley y su adecuación a la situación de facto Además, sostiene que la intervención de su representada pueda constituir un fraude, pues la actividad de ésta no es más que el ejercicio legítimo a la defensa que le asiste; que, la sustentación de la recurrida respecto de la controversia incidental, no se puede considerar, al no satisfacer los intereses de la perdidosa, como inexistente. Finalmente, ratifica la oposición a la medida cautelar, afirmando que no se evidencia el cumplimento del periculum in damni, para el decreto cautelar. Capítulo V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe -como ya se indicara- a impugnar la sentencia dictada el 18 de abril de 2024, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la falta de legitimidad de la abogada Angélica Monasterio de León; con lugar la intervención de la empresa INVERHESPERIA, S.L. como tercera coadyuvante y, procedente la oposición a la medida cautelar decretada en fecha 23 de febrero de 2024. Antes, corresponde resolver las denuncias esgrimidas por la representación judicial de la parte accionante; la primera, delatando la falta de congruencia del fallo recurrido. V.I. Del vicio de incongruencia: Denuncia la parte recurrente que la decisión sometida a revisión ordinaria violentó el derecho a la defensa, debido proceso y congruencia del fallo, en virtud que la juez del tribunal de municipio no se pronunció respecto de la inadmisibilidad alegada en el escrito de fecha 16 de abril de 2024, todo ello, dentro del marco de la incidencia cautelar que hoy nos ocupa. En tal sentido y dado que los requisitos de la sentencia son de estricto orden público, quien juzga, considera menester precisar que es el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, quien estatuye la nulidad de la sentencia por faltar a las determinaciones del artículo 243 ibídem, dentro de las cuales podemos señalar: “Toda sentencia debe contener: 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso se pueda absolverse de la instancia”. (Resaltado propio). De manera que el precepto establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, determina una obligación ineludible para el sentenciador, la cual no es otra que analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos, defensas y excepciones esgrimidas por las partes, oportuna y tempestivamente durante el juicio, siendo, que el fallo eventual que se dicte, tome en cuenta todas estas alegaciones vertidas por las partes, de lo contrario, violentaría el juez el requisito de congruencia que debe contener toda sentencia. Así, pudo evidenciar esta Alzada que cursa en el expediente escrito consignado por la parte demandante de fecha 16 de abril de 2024, mediante el cual alegó la inadmisibilidad de la oposición formulada por la sociedad mercantil INVERHESPERIA, S.L., alegato que por su naturaleza (presupuesto de validez) y al ser vertido dentro del trámite de la incidencia cautelar, obligaba al juez a emitir un pronunciamiento expreso en la sentencia que resolvió la oposición, sin embargo, no consta en el cuerpo de la sentencia que se somete a control de esta superioridad, que la juez de municipio haya emitido pronunciamiento alguno con relación a la inadmisibilidad invocada; por tanto, al no cumplir la sentenciadora, como en efecto sucedió, con la obligación de resolver todas las defensas y/o excepciones opuestas por las partes y así dar cumplimiento al requisito de congruencia que debe contener toda decisión, se ha patentado el vicio de incongruencia negativa lo que es motivo suficiente para que la sentencia apelada se halle inficionada; en consecuencia, habiendo evidenciado quien juzga la infracción del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil por faltar a las determinaciones del ordinal 5° del artículo 243 ibídem, la cual es de estricto orden público, la decisión proferida el 18 de abril de 2024, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, será declarada NULA, tal como se asentará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide. En ese sentido y dada la nulidad aquí decretada, pasa quien decide a emitir pronunciamiento en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia observa: V.II. De la inadmisibilidad de la oposición a la medida cautelar: En este orden, corresponde atender a la inadmisibilidad alegada por la parte demandante, quien afirma, que la oposición ejercida por la empresa INVERHESPERIA S.L. (tercera) deviene en inadmisible por cuanto la parte demandada en la causa no se encuentra citada, razón por la cual no ha comenzado a transcurrir el lapso para el ejercicio de la oposición a la que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Pues bien, atendiendo al fundamento empleado por la parte demandante, oportuno es traer a colación lo estatuido en la referida norma, la cual dispone: Artículo 602.- “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la media, como se establece en el artículo 589”. La norma precedentemente transcrita, regula el trámite procesal para el ejercicio del medio de impugnación al decreto cautelar, estableciendo expresamente, en su primera parte, que en caso de estar citada la parte “contra quien obre” la medida, ésta, dentro de los tres días siguientes a su ejecución puede oponerse a ella o en su defecto, de no estar citada, puede oponerse dentro de los tres días siguientes a su citación, pero en definitiva en tales circunstancias se contemplan dos supuestos, a saber: 1) Que la parte afectada por la cautela se oponga a ella y; 2) Que no lo haga. Nótese, que el legislador no empleó el término “demandado” en la redacción de la norma, sino que alude a aquél en contra de quien “obre la medida”, más si habla de la citación de quien pudiera verse afectado por el decreto cautelar; al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1.153 de fecha 30 de septiembre de 2004, dispuso: “Por consiguiente, de conformidad con la norma citada el juez está obligado a abrir cuantos cuadernos como partes a ser afectadas por las cautelares indique el solicitante, a fin de que cada una de ellas individualmente consideradas pueda llevar a cabo las defensas y pruebas que estimen pertinentes a sus intereses. Lo anterior queda reforzado por lo dispuesto en el denunciado artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual exige un interés procesal en quien pretenda ejercer dicho recurso al establecer… Por tanto, basta que el afectado ponga de manifiesto que tiene razones jurídicas válidas para enervarlos fundamentos de derecho que motivaron el decreto de la cautelar (la presunción de buen derecho y el peligro de infructuosidad del fallo) una vez que se dé por citada para que, sin más, comience a correr el lapso de oposición, sin importar que el resto de los demandados no hayan sido llamados a juicio, pues lo que exige la norma es, en esencia, un interés legítimo configurado por la necesidad de articular los medios defensivos que prevé la ley en contra de la cautelar, que no podría ser otro que el hecho mismo de haberse decretado o ejecutado la medida en bienes de quien se presenta al proceso a procurar su revocatoria. Lo señalado cobra mayor significación si se tiene en cuenta que las medidas preventivas implican, por lo general, la desaprehensión de bienes o conductas en el demandado que afectan su esfera jurídica personal, por lo que en ningún caso es dable interpretar que los medios impugnativos y de defensa previstos en la ley se haya condicionada a la citación de todos los demandados en un juicio, desde luego que ello es atentatorio tanto de la garantía de la tutela judicial efectiva a que tienen derecho todos los ciudadanos, independientemente de su diversa posición en el proceso, como también del derecho de propiedad sobre sus bienes”. (Énfasis propio). De allí, que no se requiere ser demandado para hacer frente a un decreto cautelar ni mucho menos aguardar por la citación de éste para emplear medios de ataque y defensa con el fin de redargüir la medida decretada, pues, es suficiente que el afectado, cualquiera que sea su posición o propósito en juicio, demuestre un interés legítimo o esgrima razones jurídicas válidas para restarle eficacia a la medida que le afecta, siendo un requisito indispensable el darse por citado o hacerse parte en juicio para que así comience a transcurrir el lapso de oposición al que se contrae el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Así se precisa. Dicho esto, la representación judicial de la empresa INVERHESPERIA S.L., se hizo parte en la incidencia cautelar (con una representación sin poder, más adelante acreditada con la presentación del instrumento poder), y se opuso al decreto cautelar de fecha 23 de febrero de 2024, sin que constara en autos la citación de la sociedad mercantil accionada, lo cual -como ya se dijo- no es óbice para que se pudiera, como en efecto se hizo, ejercer el medio de impugnación previsto en el artículo 602, pues dicha empresa manifiesta ser accionista de la empresa CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, C.A., y así se evidencia -sin que ello constituya prejuzgar sobre el fondo del asunto- en el acta de asamblea traída a los autos por la demandante y cursante a los folios 65 al 68 del cuaderno cautelar, circunstancia que pudiera revestir algún interés o razón válida para intervenir en la incidencia cautelar. Así se precisa. Por consiguiente, no le asiste la razón a la parte demandante al afirmar que la oposición efectuada -en tiempo- por la empresa INVERHESPERIA, S.L., deviene en inadmisible por no estar citada la parte demandada, cuando, la esencia de la norma es la exigencia “de un interés legítimo configurado por la necesidad de articular los medios defensivos que prevé la ley en contra de la cautelar”, medios o mecanismos que pueden ser ejercidos por el afectado de la medida, y no la de aguardar a qué el demandado esté citado para que éste pueda esgrimir las defensas a que hubiere lugar, por lo que la inadmisibilidad alegada por la representación judicial de la parte accionante será declarada sin lugar, tal como se asentará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide. V.III. Del fraude procesal: Siguiendo con la resolución de las denuncias, la parte apelante en sus escritos de informes alegó la existencia de un fraude procesal configurado, a su decir, por el “subterfugio” de utilizar a la empresa accionista (INVERHESPERIA S.L.), como tercero interviniente en la causa para que se oponga a la medida cautelar decretada. Como ya se estableció anteriormente, la empresa que intervino en la incidencia cautelar y se opuso en juicio, lo hace como accionista de la empresa demandada, es decir, que de creerse afectada por el decreto cautelar tiene a sus disposición los medios de impugnación concedidos por la ley, sin que para ello sea un impedimento la falta de citación de la demandada en juicio; por otra parte, la afirmación de que la demandada utilizó a la accionista para ejercer la oposición a la medida, sin evidencias de ello en el expediente, más que la propia aseveración de la denunciante resulta a todas luces infundada, por lo que, la denuncia de fraude procesal planteada en esos términos resulta improcedente, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se precisa. DEL MÉRITO DE LA INCIDENCIA CAUTELAR Ahora bien, quien juzga considera menester precisar que, las medidas cautelares son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al proponer su acción por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello, que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada ya que, de decretarse procedente, el juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. Así, el juez, previo al decreto cautelar debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la medida solicitada -ex artículo 585 del Código de Procedimiento Civil-, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar sí de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, viéndose impedido el jurisdicente de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal -sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas-. Por otra parte, oponerse a una medida preventiva es pedir su enervación, porque no se conjugan en su requerimiento jurisdiccional las exigencias legales, por no haberse llenado las condiciones que señala la ley, o porque su existencia y eficacia no son la expresión y el sentir de la misma, requiriéndole al juez una revisión porque dicha medida se decretó y ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela, lo que obliga al oponente a fundar su ataque en razón de incumplimiento de requisitos de procedibilidad de la medida sobre la insuficiencia de la prueba o sobre la ilegalidad de la ejecución. Pues bien, corresponde a esta Alzada puntualizar lo esgrimido en la oposición al decreto cautelar innominado de fecha 23 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que consiste en la prohibición de convocar, celebrar y registrar asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas de la empresa Corporación Turística RH 2005, C.A., así como la designación de manera separada a un representante con derecho a voz y voto que represente los porcentajes accionarios en las asambleas ordinarias y extraordinarias de otras empresas en las cuales CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, C.A. sea accionista. Así, la empresa INVERHESPERIA S.L., afirma que es accionista de la empresa demandada, COPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, C.A.; que, la cautelar peticionada y decretada es usada como instrumento para fraguar mediante un procedimiento judicial una instancia paralela a la naturaleza propia de la sociedad y el derecho a auto determinarse por voluntad de sus accionistas; afirma, con relación a los presupuestos de admisibilidad, que no se cumplió con el fumus boni iuris al existir una prohibición expresa de ley para demandar la disolución de compañía sin antes someterla a los accionistas como vía previa. Igualmente, sostiene que con ocasión a juicio de amparo constitucional que, según sus dichos, declaró la inexistencia de actos u omisiones contrarias o violatorias al orden constitucional, no se cumple con el periculum in mora. Ahora bien, corresponde a esta superioridad establecer si las medidas cautelares impugnadas se dictaron con escrupulosa sujeción a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, si estaban dados los requisitos concurrentes para conceder las cautelas solicitadas por la demandante; en ese sentido, es de vital importancia traer a colación lo estatuido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, así como lo dispuesto en el artículo 588 ibídem, por tratarse las cautelares de medidas innominadas y al respecto tenemos lo que sigue: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. “Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier grado y estado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles. 2° El secuestro de bienes determinados. 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Énfasis propio). Se evidencia así, que las medidas cautelares únicamente procederán cuando exista un medio de prueba que soporte la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y del riesgo de infructuosidad del fallo (periculum in mora), es decir, no basta con argumentar tales motivos, sino que deben apoyarse en medios probatorios que el sentenciador debe analizar para la procedencia del decreto, igualmente, el artículo 588 en su parágrafo primero, alusivo a las medidas innominadas, introduce un nuevo elemento referido al daño temido y de difícil reparación (periculum in damni) que pudiere ocasionar la parte, por lo cual, para el decreto de medidas innominadas o atípicas debe examinar la concurrencia de estos tres requisitos. De esta manera, observa esta superioridad que las razones esgrimidas por la peticionante INVERSIONES PJMJ, C.A., para dar por demostrado el primero de los requisitos (presunción del buen derecho), se circunscribieron a establecer, entre otras cosas, que es titular del 49% del capital social de la empresa COPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, C.A., lo cual se evidencia -en apariencia- del acta de asamblea fechada 24 de mayo de 2023, cursante a los folios 63 al 68 del cuaderno de medidas, emanada del Registro Quinto del Distrito Capital, bajo el número 7, tomo 528-A, con lo cual, al ser partícipe, aparentemente, del capital social de la empresa demandada, cumple con el primero de los requisitos exigidos por la ley. Así se precisa. Con relación al segundo de los requisitos cautelares (riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo), afirma el peticionante que el ciudadano José Antonio Castro, ha convocado dos asambleas de accionistas de la empresa CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, S.A., con las cuales pretende desconocer el derecho de su representada en representar el porcentaje accionario en otras empresas en las cuales dicha sociedad mercantil es accionista, insistiendo así en representar unilateralmente a la hoy demandada cuando se aprobó que su mandante INVERSIONES PJMJ, C.A., sería representada con voz y voto en todas las asambleas de la empresa INVERSIONES HMR, C.A., al abogado Andrés Moreno Navarro. Ahora bien, como ya se dijo, no basta con la simple afirmación de circunstancias o hechos para dar cumplimiento a los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues, los mismos deben estar apoyados en medios de pruebas que por lo menos arrojen elementos de verosimilitud que den por satisfecho el requisito que pretende comprobarse y así otorgar la cautela; en el presente asunto, la parte solicitante alude a unas supuestas actas de asambleas convocadas por la hoy demandada en una empresa donde funge como accionista, irrespetando su porcentaje accionario, no obstante, tales actas de asambleas no constan en el cuerpo del cuaderno cautelar y aún así, se tendría que verificar la manera en que está constituida la empresa INVERSIONES HMR, C.A., y/o sus estatutos para la toma de decisiones, pues, en definitiva, resulta ser una tercera ajena a la causa, amén que por lo dicho en el escrito libelar, la parte accionante posee el 49 % de las acciones y el otro 51% corresponde a un tercero, circunstancia que en la práctica -de ser así- obliga a verificar como se constituye el quórum para la aprobación o no de actos inherentes a la sociedad mercantil. Así se precisa. A la par, la supuesta confesión invocada ante esta Alzada ocurrida en un juicio de amparo constitucional, del cual no se tiene mayor constancia sino por una serie de impresiones carentes de sellos y rúbricas, no tiene cabida toda vez que cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”, esto quiere decir que no toda declaración constituye una confesión, pues para que ello exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien hace la confesión (véase, sentencia de fecha 3 de septiembre de 2021, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2021-000062), todo ello, sin obviar que dicha confesión -como se dijo- supuestamente se produjo en otro juicio. En definitiva, por la ausencia de medios de pruebas y ante la mera afirmación de hechos, no puede convalidar quien juzga el cumplimiento del periculum in mora, quedando vedado por esta circunstancia a otorgar la medida requerida, acotando, que ante el incumplimiento de uno de los requisitos concurrentes se hace inoficioso analizar -dada la naturaleza de la medida- el cumplimiento del requisito exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, periculum in damni. Así se precisa. De igual manera, no pasa por alto esta Alzada que la medida cautelar solicitada pretende prohibir a la sociedad mercantil CORPORACIÓN TURÍSTICA RH 2005, S.A., convocar, celebrar y registrar asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, así como la designación de un representante con voz y voto que represente los respectivos porcentajes accionarios en las asambleas ordinarias y extraordinarias de otras empresas donde la demandada sea accionista, lo que pone en alerta a quien razona el presente fallo, ello así toda vez que en el derecho societario de las empresas se encuentran integradas por varios órganos, verbigracia: junta directiva, asamblea, comisarios, representantes, entre otros, y sus funciones están atribuidas por sus propios estatutos y por la ley aplicable al caso. Es decir, ello permite que se controlen entre sí con sus respectivos contrapesos, de allí que la mayoría de los socios sea la que prevalezca, es por ello que cuando el órgano judicial interviene no puede extralimitarse y obstaculizar el funcionamiento de la empresa, pues de lo contrario, se violentarían las funciones que estatutariamente están conferidas a los integrantes u órganos de la sociedad mercantil, por lo que una media solicitada en esos términos podría atentar al derecho constitucional de asociación el cual debe prevalecer, (véase sentencia 546 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fechada 17 de abril de 2001). Así se precisa. Cónsono con lo anterior, al no haberse demostrado los requisitos concurrentes exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y comprobada la eventual la ilegalidad de la cautelar solicitada de ser otorgada, deberá prosperar la oposición efectuada por la parte demandada y la medida cautelar decretada en fecha 23 de febrero de 2024, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, será revocada en todas y cada una de sus partes, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así finalmente se decide. Capítulo V DISPOSITIVA Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2024, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, solo en lo que respecta a la nulidad del fallo de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por faltar a las determinaciones del artículo 243 ordinal 5º ibídem. Segundo: SIN LUGAR la inadmisibilidad de la oposición alegada por la parte demandante. Tercero: IMPROCEDENTE el fraude procesal alegado por la parte demandante. Cuarto: CON LUGAR la oposición ejercida por la empresa INVERHESPERIA, S.L., en contra de la medida cautelar innominada decretada en fecha 23 de febrero de 2024, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda REVOCADA en todas y cada una de sus partes. Quinto: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante. Sexto: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248ibídem. Séptimo: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio de 2024. Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación. El Juez Superior Raúl Alejandro Colombani El Secretario Carlos Lugo En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se registró y publicó la anterior sentencia. El Secretario Carlos Lugo RAC/cl* Asunto: AP71-R-2024-000240.