REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 12 de noviembre de 2024
214º y 165º
ASUNTO:
AP41-U-2024-000121 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 045-2024
I
NARRATIVA
El 04 de noviembre de 2024, los ciudadanos NEPTALI MARTINEZ LÓPEZ y JUAN CARLOS LANDER PARUTA, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-6.916.376 y V-8.228.454, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos 33.000 y 46.167, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A.” (DINACA 2000), debidamente constituida e inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el N° 3, Tomo A-65 en fecha 02 septiembre del año 1.999, cuya última modificación es el Acta de Asamblea debidamente protocolizada ante esta misma oficina de Registro en fecha 12 de agosto del 2019, donde quedase inscrita bajo el N° 294, Tomo 9-A; designada su última Junta Directiva conforme Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas N° 25, inscrita en el citado Registro Mercantil el día 28 de mayo del 2021, bajo el N° 148, Tomo -4-A RM3ROBAR e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-306437037; facultad que se desprende de Poder Especial debidamente autenticado ante la Notaria Publica Segunda de Barcelona del Estado Anzoátegui, en fecha 03 de Octubre de 2023, bajo el número 51, Tomo 46, Folios 190 hasta el 192; el cual interpuso Recurso Contencioso Tributario, conjuntamente con Solicitud de Amparo Cautelar de suspensión de efectos particulares, en contra la Resolución Administrativa SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0077-17, dictada en fecha 02 de septiembre de 2024, emanada de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y notificada el 23 de Septiembre de 2024, el cual se impuso una sanción de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVENTA CON ONCE (Bs. 147.287.090,11).
CONCEPTO IMPUESTO BS 200% TASA ANTERIOR
0,082
TASA ACTUAL
40,29 IMPUESTO+MULTA BS
ISLR 2019 149.362,67 248.725,34 3.641.548,21 146.717.977,21 147.287.090,11
En fecha 06 de noviembre de 2024, el ciudadano Juan Carlos Lander Paruta, anteriormente identificado, compareció a este Juzgado, a los fines de consignar constante de dieciochos (18) folios útiles, relativo al Acta Constitutiva y última Acta de Asamblea General Extraordinaria de la empresa recurrente.
Una vez recibido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, cuya acción principal es el Recurso Contencioso Tributario ejercido contra el acto anteriormente identificado, fue asignado para el conocimiento del presente recurso a este Órgano Jurisdiccional, el cual, se le asignó la siguiente nomenclatura AP41-U-2024-000121 y a través de auto dictado, en fecha 07 de noviembre de 2024, se le dio ENTRADA al presente Recurso y en consecuencia, se ordenó librar las notificaciones correspondientes, es decir, al Fiscal General de la República, y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de la admisión o no y posterior sustanciación del recurso.
Asimismo, vista la SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, presentado conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, en fecha 04 de noviembre de 2024, incoado por la recurrente contra el mismo acto impugnado, se ordenó proceder de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
La Acción de Amparo Cautelar es ejercida por la contribuyente DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A, (DINACA 2000), con la finalidad de que se ordene al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo siguiente:
“…1. Admita y sustancie el presente Recurso Contencioso Tributario.
2. Practique las notificaciones de ley.
3. Declare procedente la medida cautelar de amparo constitucional y ordene la suspensión de Ios efectos del Acto Administrativo de efectos particulares Resolución de Sumario Administrativo emanada de la Gerencia General de Control Tributario adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 02 de septiembre de 2024, notificada el 23 de septiembre de 2024, identificada Como SNAT/GGCAT/GCT/ DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0077-17.
4. Declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario Con fundamento en todas las razones de inconstitucionalidad e ilegalidad alegadas, declarando NULO de NULIDAD ABSOLUTA el procedimiento de Control Posterior iniciado contra la contribuyente DINACA 2000 mediante providencia administrativa SNATI GGCAT/DCPT/ISLR/2023/PA-0077 de fecha 07 de julio de 2023 y la resolución recurrida.
5. Pedimos igualmente, admitido el recurso intentado, se ordene a la Gerencia General de Control Aduanero v Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la remisión del expediente administrativo, contentivo de las actuaciones que dieron origen a la Resolución impugnada…”
Así las cosas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el Amparo Cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse los siguientes términos:
II
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL
De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada, C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar e inclusive decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 ejusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la Sociedad Mercantil, DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A. (DINACA 2000), contra la cual, va dirigido el acto impugnado y se ha comprobado de autos la legitimidad de sus apoderados, así como la competencia del Tribunal, tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso. ASI SE DECIDE.
III
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Establecido lo anterior, corresponde conocer y decidir acerca de la solicitud de Amparo Cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, que se resolverá en la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina de nuestro Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Del escrito libelar, consignado se colige claramente el ejercicio de una acción de amparo constitucional cautelar que resulta accesoria al recurso contencioso tributario que constituye la acción principal incoada en el presente proceso, habiéndose invocado la primera de ellas contra novísimos actos de ejecución de los primigenios actos administrativos de contenido tributario recurridos por vía principal, así como contra éstos mismos, acreditando vulneración de derechos y garantías constitucionales por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su proceder.
Dentro de ese contexto, nuestro Máximo Tribunal afirma que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta, cuya naturaleza se reputa evidentemente accesoria, a la acción principal y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección provisional pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión provisional, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El amparo cautelar; es una institución jurídica que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está violentando. Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el Juez que conozca de éste para su debida admisión o inadmisión, procedencia o improcedencia; deberá evaluar, prima facie, el cumplimiento de dos requisitos, a saber: La existencia de la apariencia de buen derecho denominada también “fumus boni iuris” constitucional y la existencia de un peligro de daño inminente “periculum in damni” que también sea de naturaleza constitucional.
En cuanto a la existencia de un “fumus boni iuris” constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica, que la posición jurídica del solicitante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.
Es decir; de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita el amparo. En cuanto a la existencia de un “periculum in damni” constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir; de su ejecutabilidad, en cambio, la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable causado por el actuar de la Administración Tributaria.
Para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos. En cuanto a su procedencia; este procederá contra todo acto emanado de la Administración Pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el Juez de la causa.
En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la recurrente accionante DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A. (DINACA 2000), se observa la denuncia de vulneración de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otros el contenido en los artículos 112 y 115, a saber: violación del derecho a la libertad económica y violación del derecho de propiedad, respectivamente.
Así las cosas, con respecto a la efectiva protección de los derechos y principios constitucionales, ha sido pacífica la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República, al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial.
Dicho lo anterior y analizados los fundamentos de la referida acción, se debe necesariamente señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto.
Por ello, es necesario para este Juzgador, observar la argumentación de la recurrente solicitante de protección de amparo constitucional de la siguiente manera:
En el caso de autos, y de las actas que conforman el expediente, en esta etapa inicial del procedimiento judicial, se observa que los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A.” (DINACA 2000), preliminarmente manifiestan la necesidad de solicitar la protección constitucional de sus derechos e intereses, mediante la interposición de la presente solicitud de amparo constitucional como medida cautelar, en razón del contenido del Acto Administrativo en cual se encuentra identificado bajo la nomenclatura SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0077-17, de fecha 02 de septiembre del 2024, por medio de la cual, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), resolvió imponer las sanciones anteriormente establecidas.
IV
ANTECEDENTES
Qué “… En fecha 08 de octubre de 2021, Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A.” (DINACA 2000), se le realizó un procedimiento de fiscalización y determinación en materia de impuesto Sobre la Renta (ISLR) para el ejercicio fiscal 2019, en consecuencia, se levantó Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRT/RNO/DF/2021/ISLR/00020/08 Notificada en fecha 08 de octubre de 2021, dejando constancia de los resultados obtenidos para el ejercicio fiscalizado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Orientral, División de Fiscalización, del Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributaria (SENIAT)…”
Qué “… Posteriormente, en fecha 14 de julio de 2023, Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A.” (DINACA 2000), fue notificada mediante Providencia Administrativa, identificada bajo la nomenclatura N° SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0077 dictada en fecha 07 de julio de 2023, dictada por la Gerencia Regional de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (Anexo D), que a su vez autorizó a funcionarios de la División de Control Posterior Tributario de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)…”
Qué “… En fecha 30 de octubre de 2023, Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A.” (DINACA 2000), fue notificada en la misma fecha, del Acta Reparo identificada bajo la nomenclatura N° SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0077-13, las cuales consignan marcadas “C” en consecuencia, se señala de forma circunstanciada el ilícito que se le imputa y como resultado la sanción aquí determinada, por la cantidad de ciento cuarenta y nueve mil trecientos sesenta y dos con sesenta y ocho, (Bs. 149.362,68) ejercicio fiscal al 31/12/2019, por la División de Control Posterior Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)…”
Qué “… En fecha 02 de septiembre de 2024, Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A.” (DINACA 2000), fue notificada, mediante Resolución Administrativa, identificada bajo la nomenclatura N° SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0077-17, por concepto de Impuesto Sobre La Renta (ISLR) del Ejercicio Fiscal 2019, el cual se pretende el cobro ilegal de ciento cuarenta y siete millones, doscientos ochenta y siete mil noventa con once (Bs. 147.287.090,11), en consecuencia, se señala de forma circunstanciada el ilícito que se le imputa y como resultado la sanción aquí determinada, así como los intereses moratorios causados, desde la fecha en que debió pagar el impuesto omitido, es decir; desde el momento que se produjo el hecho generador…”
Qué “… Como puede observarse, la Gerencia de Control Posterior, como bien lo advierte la Gerencia de Servicios Jurídicos del Seniat, no es competente para fiscalizar contribuyentes, sin cumplir con los extremos del artículo 204 y en consecuencia se comprueba la presunción del buen derecho de nuestra representada pues fue sometida a un procedimiento de control posterior en violación a su derecho a la defensa, debido proceso y bajo la incompetencia de los funcionarios actuantes.
Las consideraciones anteriores deben llevar al Tribunal Superior a la determinación de la existencia en este caso de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados. La apariencia de buen derecho puede ser suficiente por sí sola para que el Juez proceda a otorgar la protección cautelar que se le requiere, sobre todo si se atiende a que el Juez formula, en palabras de Calamandrei, un "preventivo cálculo de probabilidad" sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita o sobre la buena fundamentación de su solicitud, ya que las medidas cautelares se dictan, sin prejuzgar sobre el fondo, en función de una urgencia y con un conocimiento incompleto...”
Qué “…La existencia de una presunción grave de que la actuación por parte de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario se realizó sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 204 del COT, configura una violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por sí sola y demuestra la posibilidad cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”
Qué “… Debemos hacer mención del peligro inminente que se ve venir, de acuerdo a la temeridad de las actuaciones de Control Posterior; cuando se desprende que terminada la fiscalización por parte de la Gerencia de Tributos Internos sede Barcelona para el período fiscal del año 2019, inmediatamente aparece la Gerencia de Control Aduanero y Tributario pretendiendo fiscalizar lo ya fiscalizado, irrumpiendo de esta manera la Cosa Juzgada Administrativa, y los demás preceptos constitucionales anteriormente detallados y desarrollados. De manera tal, que en mención del artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es inminente que se nos ampare sobre la posible violación ya reiterada por parte del Órgano denunciado de posibles actuaciones que generen mayores daños.
Qué “… De no dictarse la suspensión solicitada de manera inmediata, el fallo que dicte el Juzgado Superior declarando la nulidad del Acto Administrativo impugnado quedará ilusorio pues es claro que la sentencia a dictarse demorará más de lo originalmente previsto por la Ley, lo que redunda en la ampliación y gravedad del daño, pues por efectos del transcurso del tiempo pudiera ser objeto de sanciones pecuniarias y administrativas mayores a la carga impuesta en la resolución; ítem más, por no haber pagado las multas, queda sujeta al cobro y ejecución de un crédito fiscal a través del cual podrían decretarse en su contra medidas cautelares por parte de la Administración que podrían impedir su giro comercial; de igual manera, en el supuesto que efectuara el pago de las multas, podría causarse un detrimento importante en la capacidad económica de la empresa accionante, si se toma en cuenta la desproporcionada cuantía de la misma, la duración del proceso y el tiempo que puede transcurrir hasta el efectivo reintegro o compensación del crédito por parte de dicho ente público lo que representa un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediato con el que pudiera contar la parte mero declarativa del dispositivo del fallo a dictarse, al no tener los recurrentes certeza de cuándo o cómo obtendrían la repetición o la compensación de los montos…”
Qué “… El ente administrativo dejó de cumplir normas de carácter legal al actuar fuera de los límites de la facultades propias y discrecionales que le confiere el Código Orgánico Tributario en desmedro del artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos concordado con el artículo 204,197, 317 y 141 del Código Orgánico Tributario, generando con tal conducta una actividad arbitraria de la administración, y la arbitrariedad significa la ilicitud del acto administrativo dictado por violentar el principio de legalidad lo que invocamos nuevamente como sustento de la solicitud de suspensión cautelar del acto administrativo recurrido…”
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Es fundamental para este Juzgador, traer a colación el criterio que ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que:
“Conforme a ello, reitera esta Superioridad una vez más, el criterio fijado en su sentencia Nro. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, como el Nro. 00681 de fecha 10 de junio de 2015, caso: Diebold Oltp System, C.A., el cual indica lo siguiente:
“En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
(…)
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
(…)
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado, debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal”.
Del análisis minucioso a los argumentos y documentación aportada por la parte accionante, este Juzgador observa una serie de circunstancias que son determinantes para precisar si efectivamente procede la protección cautelar solicitada con sustento en vulneración o amenaza de derechos constitucionales, en términos del cumplimiento de los requisitos de procedencia precedentemente explicados con detalle conforme a la normativa especial y jurisprudencia aplicable.
Este Tribunal considera necesario analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenerse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora o el daño que le pudiera causar en caso de no obtener la protección cautelar, determinable, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político administrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
En el caso de autos, se denuncia, en primer lugar, la incompetencia de los funcionarios actuantes, esto es, la Gerencia General del Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual conlleva a la violación del debido procedimiento administrativo, el cual se encuentra acompañado de la denuncia del vicio por desviación de poder, lo cual es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Observa este Tribunal, que, en el presente caso, se inicia un procedimiento de determinación, mediante Providencia Administrativa y que, a su vez, durante ese procedimiento, se le requiere al contribuyente una serie de documentación para establecer el cumplimiento de obligaciones tributarias.
Bajo el análisis de la documentación presentada, en especial, la ya mencionada Providencia Autorizaría, el Tribunal aprecia que no especifica el acto administrativo de contenido tributario que está siendo objeto de revisión, sólo se limita a llenar los extremos para el inicio de un procedimiento de determinación, eso sí, precisando los períodos y ejercicios.
Así las cosas, este Tribunal, a los fines de apreciar si existe esa presunción grave de violación de derechos constitucionales, considera necesario transcribir las normas que sirven de fundamento y que establecen la competencia de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, comenzando por lo señalado en el Código Orgánico Tributario en su artículo 204, el cual dispone:
“… Artículo 204. La Administración Tributaria podrá realizar actuaciones de control posterior tributario sobre las resultas de un procedimiento de verificación o fiscalización y determinación en los siguientes casos:
1. Cuando por causa sobrevenida tengan conocimiento de hechos, elementos o documentos que de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto.
2. Cuando existan elementos que hagan presumir que el funcionario responsable del procedimiento verificación o fiscalización y determinación, se encuentre incurso en el delito establecido en el artículo 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción.
Parágrafo Único: En ejercicio de la potestad de control posterior tributario, la Administración Tributaria podrá anular Resoluciones y Actas que se encuentren firmes en sede administrativa y ejercer las facultades que le confiere la Sección Segunda del Capítulo I del Título IV de este Decreto Constituyente, debiendo respetar en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso del contribuyente…”
De igual forma, es menester citar el contenido de la Providencia SNAT/2009/0015 de fecha 28 de enero de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 39.108, de la misma fecha, en especial, su artículo 4, numerales 2, 3 y 4, normas estas que distribuyen –parcialmente– las competencias dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, sin perjuicio de las competencias asignadas a otras unidades del Servicio, tiene una serie de atribuciones, a saber:
“…ARTICULO 4. La Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, sin perjuicio de las competencias asignadas a otras unidades de servicios tiene las siguientes atribuciones: … 2) Ordenar se den inicio a las actuaciones de control posterior aduanero y tributario. 3) Ejercer investigaciones sobre las actuaciones de los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), vinculados con las actividades de fiscalización y determinación de las obligaciones aduaneras y tributarias; 4). Ejercer el procedimiento de fiscalización y determinación dentro de los límites establecidos en el Parágrafo Único del Artículo 187 del Código Orgánico Tributario, a los sujetos pasivos que hayan sido sometidos a actuaciones previas…”
Al observarse la normativa transcrita, es evidente que nos encontramos ante unas facultades de ‘control’, las cuales deben ser ejercidas adecuadamente y conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario y demás normas de carácter sub legal, como resulta de la Providencia SNAT/2009/0015, ya identificada, por lo cual, es necesario que cuando se siga una investigación, que puede perfectamente realizarse a través de los procedimientos de verificación, de determinación o fiscalización, por mandato del propio Código Orgánico Tributario, debe existir un procedimiento previo ya resuelto por la Administración Tributaria, toda vez que las facultades descritas corresponden a aquellas de control posterior.
Siendo así, es necesaria la existencia de dos presupuestos importantes, el primero, que exista una determinación previa y el segundo, que la investigación señale cuál es el acto administrativo objeto de revisión desde el inicio, esto es, a través de la Providencia Autorizaría que se requiere para iniciar el procedimiento.
Iniciar un procedimiento sin que se cumplan tales requisitos, genera una presunción de violación grave del derecho constitucional al debido proceso y de violación del derecho a la defensa, y sin calificar que se trata de una vía de hecho, esas actuaciones presuntamente írritas (al decir de la recurrente), también son prueba de la denunciada vía de hecho, objeto de análisis en la sentencia definitiva.
Precisa este Tribunal, que estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas”.
Al respecto, este Tribunal encuentra que la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente: “(…)” (Sentencias números 04904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007 de la Sala Político administrativa).
Ahora bien, del análisis de las documentales que constan en autos, no se aprecia que se haya cumplido con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, en lo que se refiere al derecho al debido procedimiento, lo cual demuestra la presunción grave de la violación de derechos constitucionales como es el caso del artículo 49 de nuestra Carta Magna.
Con ello, aprecia este Tribunal que resulta presumible la subversión del cauce procedimental establecido legalmente, ya que en este caso puede apreciarse, prima facie, de la situación fáctica planteada, que la Administración Tributaria debía cumplir con requisitos previos que no cumplió y de esta forma, garantizar el derecho al debido procedimiento y el derecho a la defensa.
Con fundamento en lo expuesto, en esta fase de la controversia, se aprecia la apariencia de buen derecho en cuanto a la denuncia por violación al debido procedimiento, la cual es originada a su vez por la incompetencia de los funcionarios. Así se declara.
Con respecto al periculum in mora, y el análisis del daño que se pueda causar en caso de no tutelarse los derechos constitucionales, resulta igualmente demostrado, y tal como lo señala la recurrente en su escrito, el procedimiento generado por una autoridad presuntamente incompetente, el cual carece de los elementos mínimos constitucionales relativos al debido procedimiento administrativo y al derecho a la defensa, impregnada además del vicio de desviación de poder, ponen en peligro su actividad económica y de no suspenderse las actuaciones materiales a través del amparo cautelar, generará a la postre una decisión administrativa determinativa que posiblemente exigirá una cantidad de dinero que no pudo ser fiscalizada por esos funcionarios.
Además, existe el riesgo cierto e inminente de que luego de la írrita fiscalización, se concluya con una determinación formulada por parte de un ente carente de competencias para hacerlo y que ejerciendo funciones de Control Posterior, pretende suplir a otras dependencias competentes dentro de la estructura organizativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual evidentemente le ocasionaría un importante daño económico, no sólo por el acto administrativo que se emita a futuro sino también al sumarse la duración del presente proceso judicial; por lo que nos encontramos ante un escenario que presenta un daño que, si no es irreparable, al menos es de difícil reparación por la sentencia definitiva, siendo una prueba directa y tangible del periculum in mora. Así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de amparo cautelar en contra de las actuaciones materiales de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, contenidas en los procedimientos identificados SNAT/GGCAT/DCPT/ISLR/2023/PA-0077 de fecha 07 de julio de 2023, así como las actuaciones SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0077-17, de fecha 02 de septiembre de 2024, en razón de haber sido demostrada la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y adicionalmente, que la ejecución de dicho acto le causa a la recurrente una situación jurídica de difícil reparación; motivo por el cual, este Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se declara.
VI
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
i) Se ADMITE provisionalmente el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto en fecha 04 de noviembre de 2024, por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A.” (DINACA 2000).”
ii) PROCEDENTE la Solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada conjuntamente con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, por la contribuyente Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A.” (DINACA 2000)”
iii) Se ORDENA a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a abstenerse de ejecutar total o parcialmente el acto administrativo impugnado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Notifíquese, a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y al ciudadano Procurador General De La República de la presente Sentencia Interlocutoria. Líbrense boletas.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre del 2024. Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
EL JUEZ
Abg. JOSE ANDRES FAJARDO PEREZ
EL SECRETARIO
Abg. OSCAR ARMANDO DELGADO
La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.)
EL SECRETARIO
Abg. OSCAR ARMANDO DELGADO M.
AP41-U-2024-U-2024-000121
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