IV

PARA DECIDIR ESTE JUZGADO APRECIA:

Ante los diversos alegatos esgrimidos por la parte accionante debemos
resaltar que, el decreto de una medida cautelar exige para su procedencia, previa
una sustanciación sumaria, la existencia de una probabilidad que tiene el derecho
reclamado de ser reconocido en la sentencia definitiva, lo que debe ser evaluado
con base, en el presente supuesto de los documentos acompañados. Por ello, se
requiere una técnica de valoración que no generalice, porque tal situación
colocaría a la parte afectada por la medida en estado de indefensión, ante la
incertidumbre de cuál fue la prueba que sirvió de sustento a la presunción grave
del derecho que se reclama.
La característica esencial de las medidas cautelares es su
instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio
ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad -declarativa o ejecutiva de
sus efectos, sino en el fin, que es la anticipación de los efectos de una providencia
principal al que su eficacia está pre-ordenada. La característica esencial de las
providencias cautelares es su instrumentalidad.
Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni
pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido
de ayuda y auxilio a la providencia principal. La providencia-instrumento que
interviene en el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la
providencia subsecuente. Y por eso, el concepto denota dos elementos,
precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la

significación, del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei puede
definirse en esta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
La parte actora pretende con la demanda interpuesta el cobro de bolívares
de una cantidad de dinero, que a su decir le fue entregado a la parte demandada,
consignando junto al escrito libelar el estado de cuenta perteneciente a la parte
actora, así como el instrumento de propiedad del inmueble objeto de medida,
fundamentándose en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, antes de abordar las medidas cautelares solicitadas en el
presente procedimiento, considera oportuno esta juzgadora indicar que la tutela
cautelar, quedó determinada mediante sentencia Nº 146, de fecha 24 de marzo de
2000, dictada por la Sala Constitucional, de Nuestro Máximo Tribunal, en la cual
quedó asentado el criterio siguiente:

“…Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo del
juicio y la oportunidad en la que se dicta la sentencia definitiva, pueden
ocurrir innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la
ejecución de la sentencia. Por esta razón, se ha previsto la posibilidad de
que puedan ser solicitadas y decretadas diversas medidas, cuya finalidad
se limita a garantizar la eficacia práctica de la sentencia. De lo expuesto se
infiere que la tutela judicial no es tal, sin el poder cautelar concedido a los
jueces para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva del proceso.
Pero la utilización de esa atribución, debe fundamentarse en la
razonabilidad de la medida acordada para conseguir la finalidad propuesta
de asegurar la efectividad de la sentencia. Desde luego, que la naturaleza
de las medidas entraña una diferente perspectiva en la protección de la
ejecución de los fallos. Así, las medidas denominadas como típicas,
producen efectos que van desde el aseguramiento de bienes en los que se
pueda cumplir el fallo (embargo preventivo), hasta garantizar la
disponibilidad de bienes (prohibición de enajenar y gravar)…” (Subrayado
del Tribunal).
Así las cosas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos
requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas nominadas, a saber: la
presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción
grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora); y en
las medidas cautelares innominadas aparte de los dos requisitos antes
mencionados, debe concurrir un tercer supuesto de procedencia para el decreto
de las medidas cautelares innominadas, relacionado con el daño de difícil
reparación que se pudiere causar, si no se asegurasen las resultas de juicio
(periculum in damni). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la
medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las
medidas cautelares.
Con respecto a la presunción grave del derecho que se reclama, la misma
radica en la necesidad que se pueda presumir, al menos, que el contenido de la
sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias
limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo -ab initio o durante la
secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester,
para el decreto de medidas cautelares, un juicio de valor que haga presumir la
garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada,
de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo,
según sea su naturaleza; y ello depende de la valoración de los alegatos
esgrimidos en la demanda.
En resumen, en cuanto al primero de los mencionados requisitos, el fumus
boni iuris, su verificación consiste en la suposición de certeza del derecho
invocado, como ha dicho la doctrina: “...basta que la existencia del derecho
aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un
cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará
el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar...”
(Calamandrei Piero: “Providencias Cautelares”, Buenos Aires, 1984). De allí que,
el juez cautelar está en la obligación de analizar los recaudos o elementos
presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre el

derecho que se reclama para determinar la procedencia o no de la tutela
solicitada.
En lo que respecta al periculum in mora, es decir, la otra condición de
procedibilidad inserida en este artículo bajo análisis, es decir, el peligro en el
retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho
que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el
daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuestos de
peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de
embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición
de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la
frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y
siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave
de esta circunstancia”.
El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria,
que no necesita ser probada, cual es la tardanza del juicio de conocimiento, el
período de tiempo que necesariamente transcurre desde la admisión de la
demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa son los hechos desplegados
por el demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de
la sentencia esperada.
Dicho en otras palabras, el periculum in mora, tal y como la ha establecido
la jurisprudencia, “su verificación no se limita a la mera hipótesis a suposición,
sino a la presunción grave del temor al daño por violación a desconocimiento del
derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del Juicio, bien por
los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la
efectividad de la Sentencia esperada…”(Sentencia de fecha 17 de abril de 2001,
Ponente Dr. Levis Ignacio Zerpa, Juicio Municipalidad San Sebastián de los
Reyes del Estado Aragua, vs. Francisco Pérez de León y otro, Exp. No. 13.142).
En lo que respecta a los requisitos mencionados y con vista a la pretensión
cautelar solicitada, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:
De una revisión al escrito de solicitud de medida cautelar, tenemos que
según la solicitud efectuada por la parte actora, la protección cautelar consiste en
lo siguiente: Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien inmueble
propiedad de la parte demandada, consignando copia certificada del documento
de propiedad del mencionado bien (folio 11 al 18 ambos inclusive). Para ello,
corresponde hacer el pronunciamiento respecto a los requisitos de procedencia
de todas las medidas cautelares, en lo relacionado a la presunción grave del
derecho que se reclama (fumus boni iuris), emana del estado de cuenta de la
parte actora, en donde se observan dos movimientos de dinero al ciudadano
ANDRES LUPI VALE, por los montos de 50.000$ cada uno, traído a los autos
junto al escrito libelar (folio 10 de la pieza principal) permitiendo este documento
inferir que se encuentren llenos los requisitos de procedencia para considerar la
existencia del fumus boni iuris, o humo de buen derecho.
En cuanto al requisito del periculum in mora, la notoria tardanza de los
juicios de cognición plena -como en efecto lo es una demanda por COBRO DE
BOLIVARES, hace factible que el contenido de la sentencia que finalmente se
dicte –si resulta favorable a las pretensiones de la actora- pudiera resultar
insuficiente a los fines de resarcir patrimonialmente a la accionante, cuyo retraso
podría producir al menos a criterio de esta Juzgadora, que la parte demandada
pueda burlar o desmejorar una eventual sentencia condenatoria, que hagan
irrisoria la ejecución del fallo que pudiera ser dictado en esta causa.
Adicionalmente, debe este Juzgado hacer mención que mediante sentencia
de fecha 21 de junio de 2005 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de
Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO
negó la discrecionalidad del juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo
establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose de
esa manera una valoración meramente objetiva de los argumentos y pruebas
aportadas por el actor, de modo que si se verifican los extremos exigidos en la
citada norma, el Juez está obligado a decretar la medida solicitada.

En base a lo anterior llega este Juzgado al convencimiento que la medida
cautelar peticionada, a saber: medida de prohibición de enajenar y gravar
sobre un bien inmueble propiedad de la parte demandada, con quien pretende la
accionante le sirva de garantía en la ejecución de la sentencia, se encuentra
sustentada en fundamento jurídico suficiente que hacen idóneo el obtener, a
través de esta vía, la garantía que no quede ilusoria la ejecución del fallo, y por
ello considera que se encuentran presentes los requisitos de procedencia para el
decreto de la medida cautelar indicada y en tal sentido se ordena en la parte
dispositiva de la presente decisión decretar la providencia cautelar mencionada.