IV
PARA DECIDIR ESTE JUZGADO OBSERVA:
Ante los diversos alegatos esgrimidos por la parte accionante debemos
resaltar que el decreto de una medida cautelar exige para su procedencia, previa
una sustanciación sumaria, la existencia de una probabilidad que tiene el derecho
reclamado de ser reconocido en la sentencia definitiva, lo que debe ser evaluado
con base, en el presente supuesto de los documentos acompañados. Por ello, se
requiere una técnica de valoración que no generalice, porque tal situación
colocaría a la parte afectada por la medida en estado de indefensión, ante la
incertidumbre de cuál fue la prueba que sirvió de sustento a la presunción grave
del derecho que se reclama.
La característica esencial de las medidas cautelares es su
instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio
ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad -declarativa o ejecutiva de
sus efectos, sino en el fin, que es la anticipación de los efectos de una providencia
principal al que su eficacia está pre-ordenada. La característica esencial de las
providencias cautelares es su instrumentalidad.
Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas
ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el
sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal. La providencia-instrumento
que interviene en el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la
providencia subsecuente. Y por eso, el concepto denota dos elementos,
precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la
significación, del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei puede
definirse en esta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
La parte actora pretende con la demanda interpuesta la estimación e
intimación de Honorarios profesionales condenados a la parte demandada, ello en
virtud de haber resultado vencida en juicio y condenada en costas, que dichas
actuaciones constan en los anexos consignados por la accionante junto al escrito
libelar, fundamentándose en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, antes de abordar la medida cautelar solicitada en el presente
procedimiento, considera oportuno esta juzgadora indicar que la tutela cautelar,
quedó determinada mediante sentencia Nº 146, de fecha 24 de marzo de 2000,
dictada por la Sala Constitucional, de Nuestro Máximo Tribunal, en la cual quedó
asentado el criterio siguiente:
“…Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo
del juicio y la oportunidad en la que se dicta la sentencia definitiva,
pueden ocurrir innumerables circunstancias que tornen imposible o
dificulten la ejecución de la sentencia. Por esta razón, se ha previsto la
posibilidad de que puedan ser solicitadas y decretadas diversas medidas,
cuya finalidad se limita a garantizar la eficacia práctica de la sentencia. De
lo expuesto se infiere que la tutela judicial no es tal, sin el poder cautelar
concedido a los jueces para asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva del proceso. Pero la utilización de esa atribución, debe
fundamentarse en la razonabilidad de la medida acordada para conseguir
la finalidad propuesta de asegurar la efectividad de la sentencia. Desde
luego, que la naturaleza de las medidas entraña una diferente perspectiva
en la protección de la ejecución de los fallos. Así, las medidas
denominadas como típicas, producen efectos que van desde el
aseguramiento de bienes en los que se pueda cumplir el fallo (embargo
preventivo), hasta garantizar la disponibilidad de bienes (prohibición de
enajenar y gravar)…” (Subrayado del Tribunal).
Así las cosas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos
requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas nominadas, a saber: la
presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción
grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora); y en
las medidas cautelares innominadas aparte de los dos requisitos antes
mencionados, debe concurrir un tercer supuesto de procedencia para el decreto
de las medidas cautelares innominadas, relacionado con el daño de difícil
reparación que se pudiere causar, si no se asegurasen las resultas de juicio
(periculum in damni). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la
medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las
medidas cautelares.
Con respecto a la presunción grave del derecho que se reclama, la misma
radica en la necesidad que se pueda presumir, al menos, que el contenido de la
sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias
limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo -ab initio o durante la
secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester,
para el decreto de medidas cautelares, un juicio de valor que haga presumir la
garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada,
de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo,
según sea su naturaleza; y ello depende de la valoración de los alegatos
esgrimidos en la demanda.
En resumen, en cuanto al primero de los mencionados requisitos, el fumus
boni iuris, su verificación consiste en la suposición de certeza del derecho
invocado, como ha dicho la doctrina: “...basta que la existencia del derecho
aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un
cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará
el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar...”
(Calamandrei Piero: “Providencias Cautelares”, Buenos Aires, 1984). De allí que,
el juez cautelar está en la obligación de analizar los recaudos o elementos
presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre el
derecho que se reclama para determinar la procedencia o no de la tutela
solicitada.
En lo que respecta al periculum in mora, es decir, la otra condición de
procedibilidad inserida en este artículo bajo análisis, es decir, el peligro en el
retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho
que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el
daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuestos de
peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de
embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición
de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la
frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y
siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave
de esta circunstancia”.
El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria,
que no necesita ser probada, cual es la tardanza del juicio de conocimiento, el
período de tiempo que necesariamente transcurre desde la admisión de la
demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa son los hechos desplegados
por el demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de
la sentencia esperada.
Dicho en otras palabras, el periculum in mora, tal y como la ha establecido
la jurisprudencia, “su verificación no se limita a la mera hipótesis a suposición,
sino a la presunción grave del temor al daño por violación a desconocimiento del
derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del Juicio, bien por
los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la
efectividad de la Sentencia esperada…”(Sentencia de fecha 17 de abril de 2001,
Ponente Dr. Levis Ignacio Zerpa, Juicio Municipalidad San Sebastián de los
Reyes del Estado Aragua, vs. Francisco Pérez de León y otro, Exp. No. 13.142).
En lo que respecta a los requisitos mencionados y con vista a la pretensión
cautelar solicitada, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:
De una revisión al escrito de solicitud de medida cautelar, tenemos que
según la solicitud efectuada por la parte actora, la protección cautelar consiste en
lo siguiente: Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble
propiedad de la parte demandada, a saber:
“El cinco punto cero diecinueve por ciento (5,019%) de los derechos pro-
indivisos sobre el inmueble constituido por un (01) lote de terreno que ha sido
identificado como subsector Bl-2 en el "Documento de Usos y Condiciones de
Desarrollo de Completo Turístico Tamanaco" sobre el cual se construyeron unas
bienhechurías constituidas por un edificio denominado Edificio La Ceiba
(Tamanaco Suite Etapa li Torres A y B), en el cual se le adjudico en propiedad al
demandado un (01) apartamento suite, identificado con el No. PH2 A, ubicado en
el piso PH, planta que tiene un área cubierta aproximada de doscientos sesenta
y cuatro metros cuadrados con cuarenta y ocho decímetros cuadrados (264,48
m2), el cual se encuentra alinderado de la siguiente manera: por el Norte con
fachada Norte de la Torre A y escalera principal, por el Sur, con fachada Sur de
la Torre A, por el este fachada este de la Torre A y oeste hall de servicio,
escalera principal y apartamento suite PHI A. Dicho inmueble pertenece al
ciudadano OMAR ANTONIO MARAMBIO CORTES, según consta de documento
protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio
Baruta del estado Miranda, en fecha 23 de junio de 2011, bajo el No. 2011.6943,
Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 241,13.16.1.7673, y
correspondiente al libro de folio real del año 2011".
Para ello, corresponde hacer el pronunciamiento respecto a los requisitos
de procedencia de todas las medidas cautelares, en lo relacionado a la
presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), emana de los
recaudos y documentales traídos a los autos junto al escrito libelar, especialmente
de las actuaciones efectuadas por la parte accionante y de la sentencia
ejecutoriada dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil,
Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas que condenó en algunos
particulares a la parte demandada al pago de las costas del juicio, documentos
que además fungen como fundamentos de la controversia planteada, el cual
admiculado con los alegatos esgrimidos en el escrito de ESTIMACION E
INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES, permite verosímilmente a
este Tribunal inferir que se encuentran llenos los requisitos de procedencia para
considerar la existencia del fumus boni iuris, o humo de buen derecho.
En cuanto al requisito del periculum in mora, la notoria tardanza de los
juicios de cognición plena -como en efecto lo es una demanda de ESTIMACION E
INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES, hace factible que el
contenido de la sentencia que finalmente se dicte –si resulta favorable a las
pretensiones de la actora- pudiera resultar insuficiente a los fines de resarcir
patrimonialmente a la accionante, cuyo retraso podría producir al menos a criterio
de esta Juzgadora, que la parte demandada pueda burlar o desmejorar una
eventual sentencia condenatoria, que hagan irrisoria la ejecución del fallo que
pudiera ser dictado en esta causa.
Adicionalmente, debe este Juzgado hacer mención que mediante sentencia
de fecha 21 de junio de 2005 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de
Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO
negó la discrecionalidad del juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo
establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose de
esa manera una valoración meramente objetiva de los argumentos y pruebas
aportadas por el actor, de modo que si se verifican los extremos exigidos en la
citada norma, el Juez está obligado a decretar la medida solicitada.
En base a lo anterior llega este Juzgado al convencimiento que la medida
cautelar peticionada, a saber: medida de prohibición de enajenar y gravar sobre
un inmueble propiedad de la demandada, con quien pretende la accionante le
sirva de garantía en la ejecución del juicio, se encuentra sustentada en
fundamento jurídico suficiente que hacen idóneo el obtener, a través de esta vía,
la garantía que no quede ilusoria la ejecución del fallo, y por ello considera que
se encuentran presentes los requisitos de procedencia para el decreto de la
medida cautelar indicada y en tal sentido se ordena en la parte dispositiva de la
presente decisión decretar la providencia cautelar mencionada.
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