IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El decreto de una medida cautelar exige para su procedencia, previa una
sustanciación sumaria, la existencia de una probabilidad que tiene el derecho
reclamado de ser reconocido en la sentencia definitiva, lo que debe ser evaluado
con base, en el presente supuesto, de los documentos acompañados. Por ello, se
requiere una técnica de valoración que no generalice, porque tal situación
colocaría a la parte afectada por la medida en estado de indefensión, ante la
incertidumbre de cuál fue la prueba que sirvió de sustento a la presunción grave
del derecho que se reclama.
La característica esencial de las medidas cautelares es su
instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio
ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad -declarativa a ejecutiva de
sus efectos, sino en el fin, que es la anticipación de los efectos de una providencia
principal al que su eficacia está pre-ordenada. La característica esencial de las
providencias cautelares es su instrumentalidad.
Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni
pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido
de ayuda y auxilio a la providencia principal. La providencia-instrumento interviene
el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia
subsecuente. Y por eso, el concepto denota dos elementos, precaución y
anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación, del
segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei puede definirse en
esta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
La parte demandada reconviniente pretende con la reconvención
interpuesta la Resolución del Contrato de franquicia suscrito en fecha 26/06/2019
y por ende los daños morales y materiales sufridos por su representada. Ahora
bien, antes de abordar la medida cautelar solicitada en el presente procedimiento,
considera oportuno señalar esta juzgadora que la tutela cautelar, quedó
determinada mediante sentencia Nro. 146, de fecha 24 de marzo de 2000, dictada
por la Sala Constitucional, de Nuestro Máximo Tribunal, en la cual quedó
asentado el criterio siguiente:
“…Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo
del juicio y la oportunidad en la que se dicta la sentencia definitiva, pueden
ocurrir innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la
ejecución de la sentencia. Por esta razón, se ha previsto la posibilidad de
que puedan ser solicitadas y decretadas diversas medidas, cuya finalidad
se limita a garantizar la eficacia práctica de la sentencia.
De lo expuesto se infiere que la tutela judicial no es tal, sin el poder
cautelar concedido a los jueces para asegurar el cumplimiento de la
decisión definitiva del proceso. Pero la utilización de esa atribución, debe
fundamentarse en la razonabilidad de la medida acordada para conseguir
la finalidad propuesta de asegurar la efectividad de la sentencia. Desde
luego, que la naturaleza de las medidas entraña una diferente perspectiva
en la protección de la ejecución de los fallos. Así, las medidas
denominadas como típicas, producen efectos que van desde el
aseguramiento de bienes en los que se pueda cumplir el fallo (embargo
preventivo), hasta garantizar la disponibilidad de bienes (prohibición de
enajenar y gravar)…”(Subrayado del Tribunal).
Establecen los artículos 585 y 588 del código de procedimiento Civil que:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en
este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre
que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción
grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el
Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa,
las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles.
Ahora bien, de acuerdo a dicha normativa adjetiva civil, para que resulte
procedente en derecho el decreto de alguna medida preventiva, deben concurrir la
existencia de dos elementos esenciales, a saber: 1.- La presunción grave del
derecho que se reclama, fumus boni iuris, y 2.- El riesgo real y comprobable de
que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, también conocido como
“periculum in mora”.
En ese orden de ideas, la Sala de Casación Civil mediante fallo de fecha 27
de julio de 2004, estableció entre otras cosas, lo siguiente:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de
proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión,
conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente,
quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y
acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas
circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de
los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil.”.
Asimismo, ha establecido el Máximo Tribunal en sentencia de fecha 6-8-69,
posteriormente ratificada en fallo de fecha 27-6-85, que: “…es cuestión de hecho y
por tanto de la exclusiva potestad de los jueces de fondo, la de acordar o negar
cualquier medida preventiva, con vista y apreciación soberana de los elementos
que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados”.
La instrumentalidad es hipotética, porque sólo existe en la hipótesis que el
contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida
cautelar; y diríamos aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio
principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está
destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están
preordenados sus efectos. Presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le
es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en
virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es
genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 del Código de
Procedimiento Civil) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a
un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del
juicio, futuro eventual, y podríamos llamarlas –igualmente- medidas asegurativas
anticipadas o, cautela preconstituida.
En resumen, en cuanto al primero de los mencionados requisitos, el fumus boni
iuris, su verificación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, como ha
dicho la doctrina: “...basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para
decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda
prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que
solicita la medida cautelar...” (Calamandrei Piero: “Providencias Cautelares”, Buenos
Aires, 1984). De allí que, el juez cautelar está en la obligación de analizar los recaudos o
elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre el
derecho que se reclama para determinar la procedencia o no de la tutela solicitada.
Con respecto a la medida de embargo solicitada por la representación judicial de
la parte demandada reconviniente y en atención a los postulados de las jurisprudencias
citadas anteriormente, el Tribunal considera que no se evidencia la presunción grave del
derecho que se reclama (fumus boni iuris), por cuanto no emana de los recaudos y
documentales traídos a los autos junto al escrito de reconvencion, ya que la parte
demandada reconviniente no consigna instrumento en el cual se verifiquen los daños y
perjuicios ocasionados a su representada, no quedando de esa manera demostrado la
existencia del requisito de la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, que la ley
solicita requisito que debe ser concurrente con periculum in mora para el decreto de la
medida, motivo por el cual en apego al poder discrecional y/o cautelar, que no es otro,
sino, la potestad reglada y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que
se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio
de las partes, y por supuesto, en detrimento de la administración de justicia, es deber de
quien suscribe NEGAR el decreto de la providencia cautelar solicitada. Y así debe ser
establecido en el dispositivo del presente fallo.-
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