TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 13 de Enero de 2010
199º y 150º
PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER
EXP. No. 2436

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HUGO PRIETO, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos WILLIS ALBERTO MARTINEZ MADRID, JUNIOR GUZMAN PIMENTEL, JUDITH PIMENTEL ZACARIAS, MARÍA ESTELA DELGADO ARISMENDI, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Noviembre del 2009, mediante la cual se acordó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos WILLIS ALBERTO MARTINEZ MADRID, JUNIOR GUZMAN PIMENTEL, JUDITH PIMENTEL ZACARIAS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y una Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad a la ciudadana DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTELA, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 49 al 59, del presente expediente, cursa decisión de fecha 29 de Noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:
“…II
DEL DERECHO

La Privación Judicial Preventiva de Libertad es una medida que tiene como finalidad el aseguramiento del proceso, al establecer presunción de la evasión de la acción de la justicia o entorpecer la investigación.

Este Tribunal observa, analizando detenidamente las circunstancias particulares del caso:

El fumis boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que haga suponer que el imputado en prima facie ha intervenido en él como autor o partícipe (artículo 250 numeral 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso revisadas las actuaciones que conforman la causa, se desprende que efectivamente existen fundados elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, toda vez de la Orden de Allanamiento realizada en el sector los carretera los Guayabitos, sector Zurima, Comienzo de la Calle Principal, Diagonal a los postes de Alumbrado Eléctricos números 73FM-156 y 73FM-157, casa constituida por dos plantas, Techo de platabanda color ladrillo, con Paredes de Color Amarillo, Puertas de Acceso en forma Batiente, de Material Terroso, Color Negra y Gris, Ventanas de Metal, Tipo Panorámica de color marrón, en compañía de los ciudadanos GABRIEL CABANA y CASTRO YON, quienes fueron testigos presenciales en la ejecución de una medida Judicial, en la cual luego de ser atendidos por la ciudadana PIMENTEL ZACARIAS JUDITH, en compañía de los ciudadanos MARTINEZ MADRID WILLI ALBERTO, GUZMAN PIMENTEL JUNIOR JHONY y DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTELA, en la cual dentro de la referida residencia, se localizó todo lo especificado en el Acta de Aprehensión mediante visita domiciliaria, la cual constituye fundados elementos de convicción sobre la presunta participación de los imputados de autos, en la perpetración del hecho punible precalificado por el Titular de la Acción Penal in prima facie en la comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo estima está Juzgadora que el Ministerio Público, tiene sus atribuciones claramente señaladas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su numeral 3° señala que son atribuciones del Ministerio Público ordenar y dirigir (subrayado nuestro), la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores, y en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 108 referido a las Atribuciones del Ministerio Público, donde señala en el numeral 1° que dirigirá la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de investigación; el ordinal 2° establece que ordenara y supervisara las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones, y el ordinal 3° requerir de los órganos públicos y privados altamente calificados, la práctica de peritajes y experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por lo que se evidencia que el representante del Ministerio Público, tiene la potestad de ordenar todas las diligencias que considere necesarias para lograr llegar a la verdad de los hechos, teniendo por lo tanto la facultad de ordenar en vista de ello se acuerda la continuación de la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal , razón por la cual se procede a decretar Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos PIMENTEL ZACARIAS JUDITH JULIETA, GUZMAN PIMENTEL JUNIOR JONNY y MARTINEZ MADRID WILLI ALBERTO, se encuentran incursos en la perpetración del hecho.

El periculum in mora, cuya existencia depende de:
1.- riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso.
2.- temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria o
3.- peligro grave para la victima denunciante o riesgo.

Resulta evidente que los imputados pueden tratar de evadir, entorpecer u obstaculizar la investigación. Para decidir acerca del peligro de fuga, debemos atender al arraigo en el país, lo que se determina de acuerdo a lo preceptuado en el Numeral 2 y parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y el peligro de fuga presumido en caos donde el limite máximo de la pena sea igual o superior a diez años”. (Resaltado de la Juez), En el presente caso, cabe destacar que la pena por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de ocho (08) a diez (10) años de prisión, también se han tomado en cuenta el numeral 2 del Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal , que establece “influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Resaltado de la Juez).

A su vez Proporcionalidad, en el sentido que tal medida procede, en virtud de la calificación provisional estimada por éste Tribunal, ya que guarda una relación racional relacionada con el hecho punible atribuido a los imputados y sus consecuencias debe atenderse a la gravedad del hecho cometido a la presunta participación del mismo en su perpetración y a la lesividad ocasionada por el hecho.

Por los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos, PIMENTEL JUDITH JULIETA, GUZMAN PIMENTEL JUNIOR JHONNY y MARTINEZ MADRID WILLI ALBERTO, todo conforme a lo señalado en los artículos 250 en sus numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero numeral 2 del artículo 251 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuanto a la ciudadana, DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTILA, en virtud de que la revisión del acta Policial de fecha 28 de noviembre de 52009, inserta al folio 07 vto, y 08 de la presente causa, se evidencia que efectivamente a la ciudadana DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTILA, le fueron decomisados tres envoltorios de material sintético contentivo de polvo blanco, presunta droga, con un peso aproximado de 1,2 gramos por lo tanto no encuadraría en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que la cantidad es la prueba básica para calificar el delito, se estaría en el supuesto establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es este caso se modificó la precalificación dada por el ministerio público en cuanto a la ciudadana DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTILA, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que no es procedente la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada, este Tribunal OTORGA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la presentación periódica ante este Tribunal cada ocho (08) días. Se declara sin lugar la solicitud Fiscal. ASÍ SE DECIDE.-

III
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos este Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos PIMENTEL ZACARIAS JUDITH JULIETA, MARTINEZ MADRID WILLI JAVIER, GUZMAN PIMENTEL JUNIOR JHONNY, plenamente identificados al inicio de la presente decisión, todo conforme a lo señalado en los artículos 250 en sus numerales 1, 2, 9 y parágrafo primero y numeral 2 del 251 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo a la ciudadana, DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTELA, plenamente identificada al inicio de la presente decisión, se le OTORGA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la presentación periódica ante este Tribunal cada ocho (08) días, por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. ASÍ SE DECIDE…”

RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 60 al 79 del presente expediente, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado HUGO PRIETO, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos WILLIS ALBERTO MARTINEZ MADRID, JUNIOR GUZMAN PIMENTEL, JUDITH PIMENTEL ZACARIAS MARÍA ESTELA DELGADO ARISMENDI, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Noviembre del 2009.

“…CAPÍTULO II
PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN:
FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE
LIBERTAD

Es evidente Honorables Magistrados, tal cual y como se desprende de actas que el ciudadano representante del Ministerio Público precalifico en contra de mis defendidos el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificación esta que fue hecha en forma arbitraria por el ciudadano representante del Ministerio Público ya que la misma no se ajusta a la realidad jurídica ni a la realidad procesal por cuanto del contenido de las actuaciones que conforman la presente causa no se dan las circunstancias exigibles en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para que el Ministerio Público pueda precalificar por el Delito de TRAFICO EN LA MODALDIAD DE DISTRIBUCIÓN. Si bien es cierto a mis representados en el momento de su aprehensión no les fue incautada droga alguna. Amén que el ciudadano Juez, ignora lo manifestado por mis defendidos en la audiencia de presentación de imputado los cuales son contestes en afirmar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió su aprehensión y se ajustan a la realidad procesal por cuanto los mismos prácticamente son víctimas también de un abuso policial, y no autores o responsables en la comisión del delito que les imputa el Ministerio Público, quedo establecido en forma clara, precisa y concisa, las circunstancias como ocurrió su aprehensión de modo tal que los mismos se encuentran cobijados con el principio universal de presunción de inocencia e indubio pro reo la cual establece que la duda favorece al reo.

Señalaron mis defendidos en su declaración ante el Tribunal lo siguiente

…omisis…

Señalan los mencionados artículos:

Articulo 173: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación".

Articulo 246: "Las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados".

Honorables Magistrados, de conformidad con los artículos 282 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Control Judicial y al Control de la Constitucionalidad respectivamente, es el Juez de Control el llamado a depurar el proceso, para impedir que el mismo acceda a otra instancia libre de posible de nulidades correspondiendo a los jueces de esta fase controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidos en el texto legal antes citado, en la Constitución, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República y es evidente en el presente caso Ciudadanos Magistrados que el Ministerio Público precalifico en contra de mis defendidos del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y lo más grave aún es que el Ciudadano Juez de Control como depurador del proceso, garante del de debido proceso, de la tutela judicial efectiva y garante del derecho a la defensa de mis defendidos haya admitido tal precalificación dada a los hechos en contra de mis defendidos, con la sola finalidad de no hacerlos acreedores de una medida cautelar sustitutiva de libertad, amén que les negó la misma sin fundamento legal alguno y sin existir elementos que de modo alguno le permitieran fundamentar tal negativa.

Obsérvese Magistrados, que el Representante Fiscal en un intento por motivar la solicitud de la Medida Privativa y el Juez de Control para apoyarla, la sostiene en los presupuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido han debido tener en cuenta, por ser el Ministerio Público el que debe garantizar en los procesos judiciales, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso, conforme al articulo 285 de la Constitución y el Juzgador por mandato del articulo 334 ejusdem, asegurar la integridad de la Carta Magna, que la norma adjetiva penal, es decir, el articulo 250 es de rango inferior y no puede soslayar lo preceptuado en la Constitución, pues está ubicada dentro de nuestro ordenamiento jurídico en primer lugar o vértice supremo y cualquier disposición legal que colide con ella no pueden aplicarse, salvo que sea más favorable al reo, conforme al articulo 245 ejusdem, o se trate de alguna norma que tenga carácter con ocasión de Tratados o Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela y la norma, traduzca en beneficio del imputado, es así, corno el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede aplicarse en contraria posición a lo prescrito en la Constitución Nacional.

SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN:
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL
PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR CARECER LA MISMA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION
l.
Expresa en su decisión el ciudadano Juez 8 en Funciones de Control, que existen fundados elementos de convicción, en este aspecto no debemos olvidar, que las actas policiales son un mero tramite procedimental, en donde no hay nada que dé por demostrado que los hechos fueron cometidos y hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen transcritos, porque es de entender que los funcionarios policiales van a adecuar el contenido de esas certificaciones de manera de aparecer favorecidos, es más, los funcionarios actuantes y aprehensores no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, ya que no son terceros imparciales y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso, y las actas de entrevista tomadas a los supuestos testigos fueron manipuladas por los funcionarios policiales a su antojo.

Para dictarse una medida cautelar judicial preventiva de libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es autor o participe en su comisión, requisitos éstos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas con ausencia de los requisitos antes citado, los cuales deben ser concurrentes, ni puede suplir la obligación que tiene el Ministerio Público de razonar o motivar en audiencia, los requisitos de los numerales 2° y 2° (sic) del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que va a permitir a la Defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa, pero es el caso Honorables Magistrados, que el ciudadano Juez de Control, se limitó únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal , al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y Legales y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los imputados.

El Ministerio Público cuando solicitó al Ciudadano Juez 08 de Control, la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de mis defendidos, debió acreditar como requisito sine qua non los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1 ° , 2° Y 3° 251 ordinales P, 2°, 3°, 4° Y 5° con el parágrafo primero y el 252 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos que no cumplió el Ministerio Público, esa acreditación no la podemos confundir con la pura y simple narración de los hechos que se presumen punibles y que aparecen transcritos en actas policiales, sin ningún otro soporte.

El Ministerio Publico, lo que hizo; fue una narración mecánica de los hechos, lo cual es estéril e infecunda y presupone la degradación del derecho y la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, plantea esta defensa, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250, ya que reglamenta la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que ha de decretarse la privación preventiva de libertad si se acredita la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
- Una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En este caso existe un una supuesta droga pero no esta demostrado que le haya sido incautada a mis representados.

En cuanto al ordinal 2° del texto adjetivo penal, debido a que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible, en virtud que el ciudadano Juzgador, no motiva, no indica cuales son los elementos de convicción tomados en cuenta para su decisión solo se limita a realizar un juicio previo de la situación.

Razones suficientes para inferir la falta de plurales y fundados elementos de convicción del cual nos habla el citado Ordinal 2°, que hacen insostenible la Medida Privativa de Libertad dictada en contra del imputado de autos.

En cuanto al ordinal 3° artículo 251 en sus ordinales 1, 2, 3, 4, 5 Y artículo 252 ejusdem, del mismo modo tiene que fundamentar el peligro de obstaculización, que en ningún caso el ciudadano Juez, justifica la concurrencia de estos supuestos. En este caso no existe el peligro de fuga ni de obstaculización por cuanto el imputado es venezolano por nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo, estudiante, trabajo estable y conducta predelictual intachable, ni mucho menos existe el peligro de obstaculización por cuanto el imputado y sus entornos familiares, no gozan de los recursos económicos ni políticos como para presumir que van a obstaculizar la investigación, máxime cuando el representante de la vindicta pública es el propietario o dueño de la acción penal y por ende tiene la cadena de custodia en su poder, es decir, en todo caso no, existen los elementos concurrentes en cuanto a los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , ni mucho menos el artículo 251 y 252 ejusdem.

En cuanto a la procedencia de la aplicación de Medida Cautelares Sustitutivas de Libertad, si bien es cierto que el principio de ser juzgado en libertad es ka regla y el ser juzgado restringido de la libertad es la excepción.

En este orden de ideas Ciudadanos Magistrados, el ciudadano Juez de Control no fundamenta, ni mucho menos motiva su decisión solo se remite a repetir expresado textualmente en la ley adjetiva penal sin motivar, se acoge a todo lo solicitado por el Ministerio Público, sin encuadrar la conducta de mis defendidos en el tipo penal que acoge.

En este sentido Ciudadanos Magistrados, el Ciudadano Juez de Control no fundamenta, ni mucho menos motiva su decisión como lo establece el articulo 246 del texto adjetivo penal en concordancia del articulo 173 ejusdem.

Evidentemente ciudadanos Magistrados el Juez de Control se limitó a mencionar la normativa de que están llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2, Y 3 artículo 251 en su primer aparte y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, Ciudadanos Magistrados, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de agosto del 2004, con ponencia del la Magistrado Dra. Blanca Rosa Mármol de León, establece: "Que no obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta la Sala debe exhortar a los jueces de Instancias a ponderar las condiciones previstas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar Medida Privativa de Libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se aparta de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, efectuar el estudio de peligro de fuga o de obstaculización del proceso (que en el caso que nos ocupa la ciudadana Juzgadora se limita a enumerar los artículos sin motivar ¿el peligro de fuga y el de obstaculización? Subrayado nuestro. Asimismo, la Magistrada Rosa Mármol de León manifiesta que es peligro de fuga y de obstaculización debe privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la aptitud del imputado o acusado en el proceso, que implique la intención de evadirlo. En tal virtud no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (Peligro de Fuga), ello compartían un análisis restringido o imperativo de la forma contenida en el articulo 251 ibídem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición Fiscal y otorgar una Medida Sustitutiva de Libertad. Así lo establece la norma Articulo 251 Peligro de Fuga. A todo evento el juez podrá de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva (Subrayada por la sala). "Igual consideración merece el estudio del peligro de obstaculización de las averiguaciones, para el cual el juez correspondiente debe estimar de manera objetiva la posibilidad de que e imputado incurra en ello".

TERCERA DENUNCIA:

Del incumplimiento o falta de requisitos en la orden de allanamiento expedida por el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas:

Ciudadanos Magistrados, establece el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que debe contener la orden de allanamiento al señalar:

Artículo 211. Contenido de la orden: En la orden deberá constar:
1.La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la identificación del procedimiento en el cual se ordena.
2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.
3. la autoridad que practicará el registro.
4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

5. La fecha y firma.
Ahora bien la orden de allanamiento expedida por el Tribunal Vigésimo Séptimo de Control de fecha 26 de noviembre de 2009; fue librada en los siguientes términos:

…omisis…

Como podemos observar ciudadanos Magistrados, la orden de allanamiento expedida por el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de lo siguiente:

PRIMERO: No señala de manera concreta el lugar o lugares exactos a ser registrados; simplemente se limita a señalar: en el interior del inmueble ubicado en: Municipio Baruta. Carretera Los Guayabito s, Sector Zurima, comienzo de la calle principal, diagonal a los postes de alumbrado eléctrico numero 73FM-156 y 73FM-157, casa constituida por dos plantas, techo de platabanda color ladrillo, con paredes de color amarillo, puerta de acceso en forma batiente de material terroso, color negra y gris, ventana de metal, tipo panorámicas de color marrón ...
Siendo entonces que la mencionada orden no señala el numero de la casa; al igual que no establece cual de las plantas si es la primera o la segunda planta; ni señala cual de los anexos o apartamentos; y en el primer caso se trata de una casa constituida de varios apartamentos con entradas independientes cada uno.

SEGUNDO: No señala los datos exactos de las personas a buscar; de modo tal que tal orden debió haber establecido el nombre de las persona o personas a buscar o por lo menos señalar algún apodo en caso que la persona a buscar así lo tuviese, por cuanto es un requisito indispensable que debe contener la orden de allanamiento.

Si bien es cierto en el presente caso tenemos cuatro personas imputadas y llama poderosamente la atención a este defensa que también fue detenido mi defendido WILLIS ALBERTO MARTINEZ, quien no reside en esa residencia y se encontraba en la misma de visita, tal como quedo establecido en la propia acta policial de aprehensión, al igual que así fue manifestado ante el Tribunal de Control por el propio imputado y demás coimputados; amen que la supuesta droga, supuestamente encontrada por los funcionarios policiales, no se encontraba en el lugar o sitio donde estaba mi defendido acostado, vale decir; en el mueble de la sala, siendo este el sitio donde se encontraba el mismo por haber llegado de una fiesta y se acostó allí a esperar que amaneciera para luego dirigirse a su casa. Se pregunta esta defensa Honorables Magistrados: ¿Qué vinculación o nexo tiene mi defendido WILLIS ALBERTO MARTINEZ CON ESTOS HECHOS? ¿Admite la droga coautoría o complicidad alguna? Se sobre entiende que no por cuanto estos delitos son autónomos al igual que no admiten ni tentativa ni frustración; es por ello que el tribunal de control Honorables Magistrados debió haberle otorgado a mi defendido WILLIS ALBERTO MARTINEZ, su libertad plena o al menos haberlo hecho acreedor de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad de las consagradas en el artículo 256 del Código orgánico Procesal Penal de posible cumplimiento.

Por otra parte observa esta defensa que el Juzgado Vigésimo Séptimo de Control, en la mencionada orden de allanamiento, AUTORIZO EL REGISTRO FILMICO DEL PROCEDIMIENTO; situación esta que tampoco fue cumplida por los funcionarios actuantes, desacatando lo ordenado por el Tribunal. Se pregunta esta defensa: ¿Por qué los funcionarios actuantes no grabaron el procedimiento? ¿Alegaran que no disponían de los medios necesarios para hacerlo? ¿Encontrarían esa droga allí o la colocarían los funcionarios actuantes? E allí estas interrogantes que reafirman el principio universal de presunción de inocencia que ampara a mis defendidos.

CAPITULO III
BASAMENTO LEGAL QUE AMPARA LA SOLICITUD DE MEDIDA
CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD:

CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL:

ARTICULO 8: Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se le establezca su culpabilidad mediante sentencia firme,
ARTICULO 9: Afirmación de la libertad: "Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
ARTÍCULO 243: Estado de libertad: Toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Lo antes expuesto es ratificado por la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE)

ARTICULO 7: Toda persona retenida debe ser llevada, ante un juez, o funcionario autorizado por la ley, para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso.

El cumplimiento de los lapsos obedece a razón de orden publico y el régimen de interpretarse en beneficio del Imputado y no en contra de él…”

ARTÍCULO 8: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los nacionales competentes, que le ampare contra actos que violen fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley".

PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS

ARTICULO 14.3: "Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas:
e) A ser juzgada sin dilaciones indebidas".

ANALISIS DE LA DEFENSA

Esas obligaciones de carácter internacional que he contraído implican que las mismas se deben aplicar correctamente, partiendo con el cumplimiento del Debido Proceso. La presunción de inocencia que tiene mis defendidos hasta la presente fecha no ha tenido sentido y de seguir manteniéndose esa tesis ¿para que serviría un juicio previo, si ya a el imputado se le tiene como culpable de un delito que ni antes, ni durante, ni después ha cometido?'
Tomar en consideración unos elementos que no existen para negar el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, atenta contra la presunción de inocencia, porque hasta la presente, el titular de la acción penal no ha aportado los elementos de convicción en contra de los imputados y en este sentido se hace más que necesario que a los imputados se le respete esa presunción de inocencia y su libertad, para enfrentar en igualdad de condiciones a la potencia demoledora de la organización punitiva del Estado.

b) El Artículo 257 de la Constitución y el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, exigen una realización de la justicia a través del bebido Proceso, entendiéndose que el debido proceso es un derecho complejo,
Artículo 257 de la Constitución y el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, exigen una realización de la justicia a través del Debido Proceso, entendiéndose que el proceso es un derecho complejo, estructurado con otros derechos que necesariamente tiene que garantizar la aplicación de la justicia, la equidad y la rectitud de los procedimientos judiciales, constituyendo un conjunto de garantías indisolubles.

CAPITULO IV
PETITORIO

Ciudadanos Magistrados, integrantes de la Corte de Apelaciones, que hayan de conocer el presente RECURSO DE APELACION, solicitamos de ustedes que el presente RECURSO sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho DECRETANDO LA NULIDAD DE:
1) DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y;
2) DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por ser infundado e inmotivado, aunado al hecho cierto que esa Medida Privativa, no contiene los elementos de convicción que exigen los artículos 250 ordinales 1, 2 Y 3; así corno los numerales 2, 3, 4 Y 5 parágrafo primero del artículo 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia de ello, se sirva:

a) Decretar a favor de mis defendidos JUNIOR GUZMAN PIMENTEL y JUDITH PIMENTEL ZACARIAS, UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal;
b) Decretar a favor de mi defendido WILLIS ALBERTO MARTINEZ MADRID su libertad plena o en su defecto otorgarle una de las Medida Cautelares establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ya que con ello se confirman los principios generales que ostentan la filosofía de nuestro sistema procesal penal, hacia el control de la constitucionalidad y el apego a las formas y condiciones que exige el Debido Proceso.
c)
MEDIOS DE PUEBAS

Está defensa promueve como medio de prueba la totalidad del expediente a los fines de que el mismo sea revisado y analizado por los Magistrados que han de conocer del presente Recurso de Apelación y observen que el presente Recurso no es ejercido en forma temeraria y que la razón asiste a la defensa…”

ESCRITO DE CONTESTACION

Del folio 91 al 98 del presente expediente, cursa escrito de contestación suscrito por ÁNGEL ALBERTO SALAS MEDEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la apelación interpuesta por el abogado HUGO PRIETO.

“…PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN

El ciudadano Abogado Defensor en su escrito esgrime entre otras cosas lo siguiente:

“(…)el Ministerio Público precalificó en contra de mis defendidos el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y lo más grave aún es que el Ciudadano Juez de Control como depurador del proceso, garante del de debido proceso, de la tutela judicial efectiva y garante del derecho a la defensa de mis defendidos haya admitido tal precalificación dada a los hechos en contra de mis defendidos, con la sola finalidad de no hacerlos acreedores de una medida cautelar sustitutiva de libertad, amén que les negó la misma sin fundamento legal alguno y sin existir elementos que de modo alguno le permitiera fundamentar tal negativa (...)"

Considera quien aquí suscribe, que el juzgado a-qua actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en el referido artículo; a saber:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de prisión de ocho (8) a diez (10) años, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

En segundo término; "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible'; ante ello observamos a las actuaciones que cursa, Acta Policial de aprehensión efectuada el día 28-11-2009, la cual fue realizada apegada a las normas establecidas en nuestro texto adjetivo Penal y así quedo corroborado por los testigos instrumentales del procedimiento, quienes fueron contestes en afirmar que cuando se dio inicio a la inspección de la vivienda objeto de visita domiciliaria, se encontró en diversos ambientes de la misma presuntas sustancias ilícitas.

De tales hechos narrados en el Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la División Técnica de Inteligencia y Estrategias de la Policía del Estado Miranda, se observa, que existen elementos coherentes y relacionados entre sí, como para considerar que los ciudadanos imputados, se encuentran incursos en la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo son: el Acta de Aprehensión, en la cual se deja constancia del procedimiento realizado. Por otro lado, lo manifestado por los testigos instrumentales del procedimiento ciudadanos GABRIEL CABANA y YON CASTRO, quienes estuvieron presentes al momento en que los funcionarios practicaron la aprehensión de los imputado y de la incautación de la sustancia de naturaleza ilícita y demás objetos de interés criminalísticos incautados en el mismo, por lo que sin lugar a dudas, esta Representación Fiscal considera que estamos en presencia del delito previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encuadrándose así lo establecido en los tres numerales del artículo 250, así como 251 numerales 2, 3, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, el tercer supuesto del artículo 250 del Código Adjetivo Penal establece:

"Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación". Ahora bien, de las actuaciones que cursan el presente expediente se observa que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 251 ordinales 2° y 3° ejusdem, y visto que a los ciudadanos MARÍA ESTILA DELGADO ARISMENDI, JUDITH JULlETA PIMENTEL ZACARIAS, JUNIOR JHONNY GUZMAN PIMENTEL y WILLI ALBERTO MARTÍNEZ MADRID, le fue imputado la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de prisión de ocho (8) a diez (10) años, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 251 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Tráfico en todas sus modalidades, son delitos que atentan contra la Salud Pública, por ello son aquellos delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma, con la de la precalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-qua.

SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN

En este punto el recurrente manifiesta lo siguiente:

" ( ... ) Expresa en su decisión el ciudadano Juez 8 en Funciones de Control, que existen fundados elementos de convicción, en este aspecto no debemos olvidar, que las actas policiales son un mero trámite procedimental, en donde no hay nada que dé por demostrado que los hechos fueron cometidos y hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen transcritos, porque es de entender que los funcionarios policiales van a adecuar el contenido de esas certificaciones de manera de aparecer favorecidos, es más, los funcionarios actuantes y aprehensores no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, ya que no son terceros imparciales y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso, y las actas de entrevista tomadas a los supuestos testigos fueron manipuladas por los funcionarios policiales a su antojo Para dictarse una medida cautelar judicial preventiva de libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es autor o participe en su comisión, requisitos éstos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de Ios requisitos de actualidad e individualización o identificación (...).
( .. .) Por otro lado, plantea esta defensa, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 (...)

En base a lo arriba narrado, es preciso recordar que se está por las vías del procedimiento ordinario, tal como lo acordó en su primer pronunciamiento la ciudadana juez 8° de control, esto quiere decir, que durante la fase preparatoria el Ministerio Público tiene la posibilidad de recabar todos aquellos elementos de convicción necesarios que permitan fundar una eventual acusación de ser el caso, por lo tanto mientras se está en fase investigativa y en virtud de la magnitud del delito precalificado con los elementos que se obtienen en principio por medio de los órganos auxiliares de justicia, se solicita una medida que asegure el buen desenvolvimiento del proceso, y en el caso de marras los funcionarios actuantes incautaron en el procedimiento realizado una cantidad considerable de envoltorios que se puede presumir se trate de sustancias estupefacientes conocidas comúnmente como cocaína, es por ello honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que tal situación necesita de una exhaustiva investigación para determinar la veracidad de los hechos, no se puede tomar a la ligera situaciones que atenten contra la nación y estos delitos son sumamente agravantes de la descomposición social, es por ello que para quien aquí suscribe, se considera, con todo respeto, que definitivamente los supuestos de los artículos 250 en sus numerales 1°, 2°, 3° Y 251 numerales 2°, 3° Y parágrafo primero y 252 numeral 20, todos del Código Orgánico procesal Penal, por los cuales el juzgado a-qua procedió a dictar en su pronunciamiento tercero de la decisión de fecha 29-11-2009, en audiencia de presentación del aprehendido, está totalmente ajustada a derecho, cumpliendo a su vez con las consideraciones del artículo 29 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

TERCER MOTIVO DE APELACIÓN

Continuando con la revisión del recurso interpuesto por el ciudadano abogado privado del imputado de autos, se observa entre otras cosas los siguientes argumentos:

"( ... ) Como podemos observar ciudadanos Magistrados, la orden de allanamiento expedida por el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal ( ... ) "

Indudablemente, esta Representación Fiscal emite opinión en contrario con respecto a los argumentos desesperados y sin fundamentos de la defensa, en virtud de que no es necesario hacer tan exhaustivo análisis para darse cuenta que la orden de allanamiento que dio origen a la apertura del presente proceso, cumple a cabalidad con las exigencias establecidas en el artículo 211 de la norma adjetiva penal. Se puede observar, trayendo a letra el contenido del referido artículo, que el mismo fue debidamente acogido por el a-qua para emitir la mencionada orden de allanamiento:

"Artículo 211.- Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;
3. La autoridad que practicará el registro;
4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
5. La fecha y la firma. (. .. ) "
6.
Así las cosas, al revisar las actuaciones que cursan a los autos del expediente se evidencia claramente el cumplimiento de forma que exige el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal para la emisión de la orden de allanamiento, no incurriendo en lo absoluto el Tribunal que emitió la misma en omisión alguna de la referidas exigencias.

De la justicia v la finalidad del proceso penal en el combate contra las Drogas.

De acuerdo con el artículo 2 de nuestra Carta Magna, Venezuela se constituye en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en el cual, el valor supremo de la justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Público, entre ellos el Poder Judicial. Es por ello que el Constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella. Pero además el propio Texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la República de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas ni formalidades no esenciales.

El artículo 257 constitucional es claro y tajante al afirmar que: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia ... ", de allí que el tradicional esquema formalista de administración de justicia, debe dar paso a un juez y una actividad jurisdiccional más apegados a la letra y al espíritu de la Constitución, todo con el fin que la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas que sean sometidas al conocimiento del Poder Judicial.

En este diseño constitucional de justicia, el constituyente ha considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo.

En tal sentido la Honorable Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:

" ... EI artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999".

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas. constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

" ... Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad ...”

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

"..Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

En atención a los razonamientos expuestos, la Sala considera acertada la decisión de la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el amparo constitucional bajo la modalidad de habeas corpus objeto de estos autos y, por tanto, se confirma la sentencia consultada, y así se declara ... "

Es por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente narradas, que quien aquí suscribe solicita, con todo respeto, a ésta instancia superior, declare SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la defensa de los ciudadanos WILLlS ALBERTO MARTÍEZ MADRID, JUNIOR GUZMAN PIMENTEL y JUDITH PIMENTEL ZACARIAS.-

PETITORIO

Finalmente, con apoyo en todas las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, '" solicita formalmente a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado HUGO PRIETO, en su carácter de Defensor de los ciudadanos WILLlS ALBERTO MARTÍEZ MADRID, JUNIOR GUZMAN PIMENTEL y JUDITH PIMENTEL ZACARIAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Decretó a los referidos ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus numerales 1°, 2° Y 3°, 251 numerales 2°, 3° Y parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico procesal Penal…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

El recurrente interpone un recurso de apelación cursante del folio 60 al 79 del presente expediente contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Noviembre del 2009. Decisión esta, que entre otras cosas señala lo siguiente:
“…Por los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos, PIMENTEL JUDITH JULIETA, GUZMAN PIMENTEL JUNIOR JHONNY y MARTINEZ MADRID WILLI ALBERTO, todo conforme a lo señalado en los artículos 250 en sus numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero numeral 2 del artículo 251 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuanto a la ciudadana, DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTILA, en virtud de que la revisión del acta Policial de fecha 28 de noviembre de 52009, inserta al folio 07 vto, y 08 de la presente causa, se evidencia que efectivamente a la ciudadana DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTILA, le fueron decomisados tres envoltorios de material sintético contentivo de polvo blanco, presunta droga, con un peso aproximado de 1,2 gramos por lo tanto no encuadraría en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que la cantidad es la prueba básica para calificar el delito, se estaría en el supuesto establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es este caso se modificó la precalificación dada por el ministerio público en cuanto a la ciudadana DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTILA, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que no es procedente la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada, este Tribunal OTORGA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la presentación periódica ante este Tribunal cada ocho (08) días. Se declara sin lugar la solicitud Fiscal. ASÍ SE DECIDE.…”

Del folio 60 al 79 del presente expediente, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado HUGO PRIETO, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos WILLIS ALBERTO MARTINEZ MADRID, JUNIOR GUZMAN PIMENTEL, JUDITH PIMENTEL ZACARIAS MARÍA ESTELA DELGADO ARISMENDI, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Noviembre del 2009, quien entre otros argumentos señala lo siguiente:

“…CAPÍTULO II
PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN:
FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE
LIBERTAD

Es evidente Honorables Magistrados, tal cual y como se desprende de actas que el ciudadano representante del Ministerio Público precalifico en contra de mis defendidos el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificación esta que fue hecha en forma arbitraria por el ciudadano representante del Ministerio Público ya que la misma no se ajusta a la realidad jurídica ni a la realidad procesal por cuanto del contenido de las actuaciones que conforman la presente causa no se dan las circunstancias exigibles en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para que el Ministerio Público pueda precalificar por el Delito de TRAFICO EN LA MODALDIAD DE DISTRIBUCIÓN. Si bien es cierto a mis representados en el momento de su aprehensión no les fue incautada droga alguna. Amén que el ciudadano Juez, ignora lo manifestado por mis defendidos en la audiencia de presentación de imputado los cuales son contestes en afirmar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió su aprehensión y se ajustan a la realidad procesal por cuanto los mismos prácticamente son víctimas también de un abuso policial, y no autores o responsables en la comisión del delito que les imputa el Ministerio Público, quedo establecido en forma clara, precisa y concisa, las circunstancias como ocurrió su aprehensión de modo tal que los mismos se encuentran cobijados con el principio universal de presunción de inocencia e indubio pro reo la cual establece que la duda favorece al reo…”

“..Honorables Magistrados, de conformidad con los artículos 282 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Control Judicial y al Control de la Constitucionalidad respectivamente, es el Juez de Control el llamado a depurar el proceso, para impedir que el mismo acceda a otra instancia libre de posible de nulidades correspondiendo a los jueces de esta fase controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidos en el texto legal antes citado, en la Constitución, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República y es evidente en el presente caso Ciudadanos Magistrados que el Ministerio Público precalifico en contra de mis defendidos del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y lo más grave aún es que el Ciudadano Juez de Control como depurador del proceso, garante del de debido proceso, de la tutela judicial efectiva y garante del derecho a la defensa de mis defendidos haya admitido tal precalificación dada a los hechos en contra de mis defendidos, con la sola finalidad de no hacerlos acreedores de una medida cautelar sustitutiva de libertad, amén que les negó la misma sin fundamento legal alguno y sin existir elementos que de modo alguno le permitieran fundamentar tal negativa.”

“Obsérvese Magistrados, que el Representante Fiscal en un intento por motivar la solicitud de la Medida Privativa y el Juez de Control para apoyarla, la sostiene en los presupuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido han debido tener en cuenta, por ser el Ministerio Público el que debe garantizar en los procesos judiciales, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso, conforme al articulo 285 de la Constitución y el Juzgador por mandato del articulo 334 ejusdem, asegurar la integridad de la Carta Magna, que la norma adjetiva penal, es decir, el articulo 250 es de rango inferior y no puede soslayar lo preceptuado en la Constitución, pues está ubicada dentro de nuestro ordenamiento jurídico en primer lugar o vértice supremo y cualquier disposición legal que colide con ella no pueden aplicarse, salvo que sea más favorable al reo, conforme al articulo 245 ejusdem, o se trate de alguna norma que tenga carácter con ocasión de Tratados o Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela y la norma, traduzca en beneficio del imputado, es así, corno el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede aplicarse en contraria posición a lo prescrito en la Constitución Nacional.

SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN:
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL
PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR CARECER LA MISMA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION

Expresa en su decisión el ciudadano Juez 8 en Funciones de Control, que existen fundados elementos de convicción, en este aspecto no debemos olvidar, que las actas policiales son un mero tramite procedimental, en donde no hay nada que dé por demostrado que los hechos fueron cometidos y hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen transcritos, porque es de entender que los funcionarios policiales van a adecuar el contenido de esas certificaciones de manera de aparecer favorecidos, es más, los funcionarios actuantes y aprehensores no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, ya que no son terceros imparciales y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso, y las actas de entrevista tomadas a los supuestos testigos fueron manipuladas por los funcionarios policiales a su antojo.

Para dictarse una medida cautelar judicial preventiva de libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es autor o participe en su comisión, requisitos éstos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas con ausencia de los requisitos antes citado, los cuales deben ser concurrentes, ni puede suplir la obligación que tiene el Ministerio Público de razonar o motivar en audiencia, los requisitos de los numerales 2° y 2° (sic) del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que va a permitir a la Defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa, pero es el caso Honorables Magistrados, que el ciudadano Juez de Control, se limitó únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal , al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y Legales y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los imputados…”

“…El Ministerio Publico, lo que hizo; fue una narración mecánica de los hechos, lo cual es estéril e infecunda y presupone la degradación del derecho y la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….”

“En cuanto a la procedencia de la aplicación de Medida Cautelares Sustitutivas de Libertad, si bien es cierto que el principio de ser juzgado en libertad es la regla y el ser juzgado restringido de la libertad es la excepción.

En este orden de ideas Ciudadanos Magistrados, el ciudadano Juez de Control no fundamenta, ni mucho menos motiva su decisión solo se remite a repetir expresado textualmente en la ley adjetiva penal sin motivar, se acoge a todo lo solicitado por el Ministerio Público, sin encuadrar la conducta de mis defendidos en el tipo penal que acoge.

En este sentido Ciudadanos Magistrados, el Ciudadano Juez de Control no fundamenta, ni mucho menos motiva su decisión como lo establece el articulo 246 del texto adjetivo penal en concordancia del articulo 173 ejusdem.

Evidentemente ciudadanos Magistrados el Juez de Control se limitó a mencionar la normativa de que están llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2, Y 3 artículo 251 en su primer aparte y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.”

“Si bien es cierto en el presente caso tenemos cuatro personas imputadas y llama poderosamente la atención a este defensa que también fue detenido mi defendido WILLIS ALBERTO MARTINEZ, quien no reside en esa residencia y se encontraba en la misma de visita, tal como quedo establecido en la propia acta policial de aprehensión, al igual que así fue manifestado ante el Tribunal de Control por el propio imputado y demás coimputados; amen que la supuesta droga, supuestamente encontrada por los funcionarios policiales, no se encontraba en el lugar o sitio donde estaba mi defendido acostado, vale decir; en el mueble de la sala, siendo este el sitio donde se encontraba el mismo por haber llegado de una fiesta y se acostó allí a esperar que amaneciera para luego dirigirse a su casa. Se pregunta esta defensa Honorables Magistrados: ¿Qué vinculación o nexo tiene mi defendido WILLIS ALBERTO MARTINEZ CON ESTOS HECHOS? ¿Admite la droga coautoría o complicidad alguna? Se sobre entiende que no por cuanto estos delitos son autónomos al igual que no admiten ni tentativa ni frustración; es por ello que el tribunal de control Honorables Magistrados debió haberle otorgado a mi defendido WILLIS ALBERTO MARTINEZ, su libertad plena o al menos haberlo hecho acreedor de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad de las consagradas en el artículo 256 del Código orgánico Procesal Penal de posible cumplimiento.”

“Esas obligaciones de carácter internacional que he contraído implican que las mismas se deben aplicar correctamente, partiendo con el cumplimiento del Debido Proceso. La presunción de inocencia que tiene mis defendidos hasta la presente fecha no ha tenido sentido y de seguir manteniéndose esa tesis ¿para que serviría un juicio previo, si ya a el imputado se le tiene como culpable de un delito que ni antes, ni durante, ni después ha cometido?
Tomar en consideración unos elementos que no existen para negar el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, atenta contra la presunción de inocencia, porque hasta la presente, el titular de la acción penal no ha aportado los elementos de convicción en contra de los imputados y en este sentido se hace más que necesario que a los imputados se le respete esa presunción de inocencia y su libertad, para enfrentar en igualdad de condiciones a la potencia demoledora de la organización punitiva del Estado.

c) El Artículo 257 de la Constitución y el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, exigen una realización de la justicia a través del bebido Proceso, entendiéndose que el debido proceso es un derecho complejo,
Artículo 257 de la Constitución y el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, exigen una realización de la justicia a través del Debido Proceso, entendiéndose que el proceso es un derecho complejo, estructurado con otros derechos que necesariamente tiene que garantizar la aplicación de la justicia, la equidad y la rectitud de los procedimientos judiciales, constituyendo un conjunto de garantías indisolubles…”.

Así mismo, es importante precisar y es criterio reiterado de esta Sala:

“Que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora bien, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidente de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.

Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad en la Administración de Justicia, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.”

En el presente caso, se puede evidenciar de lo anterior, que dicho defensor no interpuso algún medio de prueba que comprobara que la Jueza haya cometido alguna infracción legal o constitucional al momento de dictar la medida privativa preventiva de libertad; no comprobándose por ende que la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, haya infringido algún dispositivo legal, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción o restricción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a los ciudadanos WILLIS ALBERTO MARTINEZ MADRID, JUNIOR GUZMAN PIMENTEL, JUDITH PIMENTEL ZACARIAS, MARÍA ESTELA DELGADO ARISMENDI, y no existe este peligro con respecto a la ciudadana DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTELA, razón por la cual, esta Alzada considera que las medidas cautelares privativa preventiva de libertad y la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad dictadas por este Juzgado son necesarias para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

Sin embargo, tales hechos precisados en el presente caso fueron suficientes para demostrar que los imputados ponen en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva.

“Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional.”

Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuadas las medidas cautelares preventivas privativas de libertad y la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

“En este sentido, la Presunción Inocencia está regulada en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

Es necesario acotar en este sentido, que no se considera a los imputados de autos responsables (culpables) por la aplicación de alguna medida cautelar, ya que, “la imposición de la medida cautelar preventiva privativa de libertad bajo ningún aspecto es una aplicación de una pena corporal en forma anticipada, sino una forma de garantizar las resultas del proceso. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…”.

“De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

“Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.”

En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”.

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Así mismo, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

“En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

“La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.”
En cuanto a lo señalado por el recurrente:

“la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

La sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.”

La jueza en su decisión, en el presente caso, realizó la suficiente motivación de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, expresando los motivos y la fundamentación que lo llevaron a dictar esa medida, cumpliendo con las exigencias de la motivación del fallo.

En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de esta Juzgadora violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la jueza dicto las medidas cautelares en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

“Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.”.

“Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.”

De esta manera, por una parte, se presenta la presunta comisión de un delito de extrema gravedad, como es el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena en su límite máximo de diez (10) años de prisión; es por lo que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, los hechos imputados merecen tal importancia por la gravedad del delito cometidos, y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva; y el Artículo 252 Ordinal 2º ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, en virtud de que los mismos siendo funcionaros policiales, podrán influir en los testigos en el presente caso, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y por otra parte un delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con una pena menor a la de Diez (10) años de prisión, como lo señala el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo aplicables la medida cautelar preventiva privativa de libertad así como la medida cautelar sustitutiva necesarias para garantizar las resultas de la investigación, aplicables a este caso en concreto, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total esclarecimiento de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado Octavo (8°) en Funciones de Control.

“Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 ejusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia;” y en este caso se dan tales supuestos.

“La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con el mantenimiento de la privación de libertad preventiva”

En el presente caso es necesario el mantenimiento de dichas medidas cautelares, por la entidad del hecho cometido, presentándose por una parte el peligro de fuga y el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que señaló la Jueza A quo en su decisión, no evidenciándose, como ya se indicó, alguna violación de carácter procesal o constitucional por parte de dicha Juzgadora en su decisión.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que la jueza A quo motivo suficientemente la decisión de las medidas cautelares dictadas, conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HUGO PRIETO, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos WILLIS ALBERTO MARTINEZ MADRID, JUNIOR GUZMAN PIMENTEL, JUDITH PIMENTEL ZACARIAS, MARÍA ESTELA DELGADO ARISMENDI, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Noviembre del 2009, mediante la cual se acordó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos WILLIS ALBERTO MARTINEZ MADRID, JUNIOR GUZMAN PIMENTEL, JUDITH PIMENTEL ZACARIAS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y una Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad a la ciudadana DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTELA, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HUGO PRIETO, en su carácter de defensor Privado de los ciudadanos WILLIS ALBERTO MARTINEZ MADRID, JUNIOR GUZMAN PIMENTEL, JUDITH PIMENTEL ZACARIAS, MARÍA ESTELA DELGADO ARISMENDI, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Noviembre del 2009, mediante la cual se acordó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos WILLIS ALBERTO MARTINEZ MADRID, JUNIOR GUZMAN PIMENTEL, JUDITH PIMENTEL ZACARIAS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y una Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad a la ciudadana DELGADO ARISMENDI MARÍA ESTELA, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER
EL JUEZ

JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS

LA JUEZ

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA
LA SECRETARIA

ABG. CAROLINA RODRIGUES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CAROLINA RODRIGUES

EXP Nº 2436
MAPR/JGQC/CTBM/CR/Johana*