REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 214º y 165º EXPEDIENTE: AP31-V-2009-003014 (pieza principal) TERCERIA: AN31-F-X-2024-000001 PARTE ACTORA DE LA TERCERIA: ZENON PINEDO CARREÑO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-6.245.324 ABOGADA ASISTENTE DEL TERCERO: KARIANA MARTINEZ, abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado bajo el N° 303.147. MOTIVO: Desalojo. SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS EN TERCERIA Visto el escrito presentado por el ciudadano ZENÓN PINEDO CARREÑO, debidamente asistido por la abogada KARIANA MARTINEZ, mediante el cual demanda Tercería conjuntamente con Acción de Retracto Legal Arrendaticio, alegando lo siguiente: • Menciona que el inmueble identificado con el Nro. Q-15, ubicado en la Avenida La Estrella y Avenida Ávila, de la Urbanización San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, se encuentra constituido actualmente por un lote de terreno de una extensión de 736, 66 m2, fue objeto de un contrato de arrendamiento verbal para un proyecto comercial familiar desde hace más de 40 años. • Señala que el proyecto familiar al que hace mención era entre su hermana, ciudadana JULIA PINEDO DE ALIMONTI, quien es la esposa del único demandado, ciudadano ROCCO ALIMONTI TORTO y su persona. • Arguye que su hermana y cuñado decidieron constituir un fondo de comercio denominado AUTOLAVADO ÁVILA, C.A., donde no formó parte como accionista principal debido a que se encontraba en un proceso de separación matrimonial. • Señala que la bienhechuría e infraestructura fue reedificada y mejorada por todos, dándole la misma operatividad comercial automotriz respectiva. • Que en el fondo existían dos (2) coarrendatarios, es decir, Florencia Pinedo y Rocco Alimonti como una comunidad conyugal y Zenón Pinedo, a quien nunca se notificó para ejercer su derecho a la defensa. • Señaló que la relación contractual siempre fue de tipo verbal entre la ciudadana Anne Gertude Bruns De D’Ambrosio y los arrendatarios del inmueble, siendo modificada por acuerdo entre las partes, en cuanto al monto y condiciones del arrendamiento. • Que el pago era realizado a la propietaria del bien en efectivo, otras veces en cheque de gerencia, cheques ordinarios o depósitos bancarios en la persona que tenía el carácter de chofer de la misma por sus propias instrucciones según lo alegado, señalando que debido a que la ciudadana Anne Gertude Bruns De D’Ambrosio, no se encontraba en el país no sabía donde dar cumplimiento a la obligación de cancelar el canon de arrendamiento, siendo que en el año 2008, se le hace saber que no debe cancelar más hasta tanto se le notificara un nuevo canon de arrendamiento. • Señala fraude procesal, en virtud que se demanda el incumplimiento por falta de pago de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, así como los meses de enero a junio del año 2009. • Que en el año 2007, se realizó un traspaso de la propiedad del inmueble a la sociedad mercantil Inversiones Agefe 4, C.A., luego de realizar notificación formal sobre la intención de vender el inmueble al ciudadano ROCCO ALMONTI TORTO, quien manifestó no tener interés en adquirir la propiedad, tal y como se evidencia del documento autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano. • Alega que se le desconoce como coarrendatario con iguales derechos sobre el contrato verbal inicial, en virtud que no se le notificó de la venta del inmueble, haciendo saber que se encuentra en el mismo por más de cuarenta (40) años, realizando siempre la misma actividad comercial de Autolavado y Taller Mecánico. • Menciona que en fecha 29 de junio de 2007, el inmueble fue adquirido por Inversiones AGEFE 4, C.A., donde la ciudadana Anne Gertude Bruns De D’Ambrosio, tiene condición de Presidenta, según documento inscrito ente el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital y estado Miranda con el Nro. 23, Tomo 21, Protocolo Primero, por lo que señala que es un fraude, pretendiendo un posible desalojo. • Menciona un Fraude Procesal, en virtud que la arrendataria sabía que por razones de salud, el ciudadano Rocco Almonti Torto no regresaría al país, en virtud del estado de salud que padecía, ignorando la existencia del ciudadano Zenon Pinedo, a quien no se le notificó de la venta del inmueble, negándole la preferencia ofertiva. • Con apoyo del artículo 370 en su numeral 1°, 371 y 372 del Código de Procedimiento Civil; así como de los artículos 42, 43,44,47 y 48 literal “a” del Decreto con Rango y Fuerza de ley de Arrendamientos, solicita se declare por vía acumulativa con lugar la tercería y demanda por retracto legal arrendaticio. • Arguye que como coarrendatario ha estado desde el inicio ostentando no solo la tenencia legitima posesoria y física del bien inmueble, sino que ha dedicado su empeño y dedicación al proyecto comercial y familiar. • Solicita se decrete medida cautelar innominada que suspenda los efectos de la ejecución de la sentencia dictada por este Juzgado, la cual quedó definitivamente firme en fecha 1° de noviembre de 2011, la cual ordena la entrega material del bien inmueble. Por su parte el apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad mercantil INVERSIONES AGAFE 4, C.A., precisa que: • El contrato de arrendamiento celebrado entre su representada en su carácter de arrendadora, y la sociedad mercantil INVERSIONE AGEFE 4, C.A., (parte demandada) en su carácter de arrendataria, negó, rechazó y contradijo el escrito de tercería presentado por el ciudadano Zenón Pinedo Carreño, tanto en lo hechos como en el derecho, en virtud que el mismo carece de legitimidad y cualidad para actuar en el procedimiento. • Que se opone a la pretensión de demandar por tercería y asimismo pretende un retracto legal, por lo que realiza una inepta acumulación de pretensiones, solicitando se declare inadmisible. • Que con la documentación presentada no demuestra la cualidad para actuar en el juicio, ya que durante el proceso se demostró en la fase probatoria que el único inquilino era el ciudadano Rocco Alimonti Torto, tal y como lo declaró la sentencia definitiva dictada por este Tribunal. • Arguyó que si el ciudadano Zenón Pinedo considera ser arrendatario, tenía la obligación de cancelar los nueve (9) meses vencidos, lo cual fue motivo para demandar desalojo por falta de pago en los cánones de arrendamiento; asimismo reconoce que no formó parte como socio accionista del fondo de comercio que operaba en el inmueble, lo que demuestra la falta de cualidad. • Señala que si bien era un proyecto familiar, el supuesto tercero debía estar al tanto de la venta del inmueble, el cual al momento de la negativa del ciudadano Rocco Almonti de adquirirlo no hizo la oposición correspondiente para ese momento, asimismo, no demuestra su condición de accionista de Auto Lavado Ávila, C.A. • Que el contrato de arrendamiento fue verbal entre la ciudadana Anne Gertude Bruns De D’Ambrosio, y el ciudadano Rocco Alimonti Torto, lo que hace que le contrato sea bilateral. • A todo evento impugnó y desconoció comprobantes del Banco Corp Banca, C.A., donde no demuestra que el comprador del cheque tenga alguna relación arrendaticia con el propietario del inmueble. • Negó y rechazó que la ciudadana Julia Florencia Pinedo de Alimonti, quien es hermana del accionante, tuviese la cualidad de arrendataria, alegando un supuesto proyecto familiar, donde él mismo reconoce que no forma parte de los socios accionistas. • Alega que si el accionante tenía tantos años permaneciendo en el inmueble como supuesto arrendatario no actuó en el procedimiento antes de la preclusión de los lapsos, sino que pretende hacerlo catorce (14) años después de iniciada la demanda de Desalojo, la cual está en fase de ejecución. • Niega el fraude procesal alegado, en virtud que su representada demandó por el incumplimiento de pago de los cánones de arrendamiento, y el mismo accionante reconoce que dejó de pagar en el año 2008, siendo que el pago constituye la esencia de todo contrato. • Señala que sólo se le dio el derecho de preferencia al ciudadano Rocco Alimonti, ya que es el único arrendatario existente en el proceso, por lo que se demostró que la propietaria cumplió con lo establecido en el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley de Arrendamientos, por lo que evidencia la inexistencia del fraude procesal alegado. • Solicitó se declare Inadmisible la demanda de tercería conjuntamente con la Acción Acumulativa de Retracto Legal Arrendaticio. Asimismo, se opone a la medida cautelar innominada solicitada. Trascrito lo anterior este Tribunal, para decidir sobre la presente incidencia observa que el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil establece: “…Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva. En todo caso de suspensión de la ejecución, el tercero será responsable del perjuicio ocasionado por el retardo, si la tercería resultare desechada”.- Ahora bien, es bien sabido que existe reiteradas jurisprudencia que los terceros solo pueden intervenir en el proceso, en el caso de los supuestos contemplados en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, y la oportunidad para su intervención concluye, en el caso de la tercería, con la consumación de la ejecución de la sentencia, no pudiendo iniciarse la intervención luego de finalizada la ejecución. En el presente caso fue propuesta antes de ejecutarse la sentencia definitiva, por lo tanto es propuesta oportunamente.- Así las cosas, de una interpretación sistemática de la sección que desarrolla el capitulo a que hace indicación a la intervención de tercero se evidencia que el supuesto de hecho del artículo 376 anteriormente señalado, se identifica con la tercería excluyente de dominio caracterizada en el ordinal 1º del artículo 370.- Esta tercería constituye una nueva demanda, propuesta tanto en contra del actor como del demandado del proceso principal, destinada a desplazar o excluir a estos respecto al objeto que los mismos discuten en dicho proceso. El objetivo principal de esta clase de tercería es sustentar en el proceso principal derechos propios que en mayor o menor grado pueden resultar favorecidos o afectados por la decisión que en aquél sea pronunciado. La doctrina suele analizar una clasificación tradicional, bastante difundida, de las clases de tercería. En efecto, comprende la llamada tercería de dominio y tercería de mejor derecho. En la primera, el tercerista pretende ser propietario o tener algún derecho sobre la cosa que constituye el objeto del proceso principal, y por la segunda, aquella en la cual la pretensión del tercerista estriba en que le asiste el privilegio para pagarse, primero que el demandante original, el crédito que tiene contra el demandado común. En ninguno de los casos se consagra la tercería como una acción encaminada a proteger la institución de la posesión. (SCC-TSJ Exp.99-977 de 26-04-2000).- Así las cosas cabe destacar que de acuerdo a sentencias dictada por nuestro máximo Tribunal de la República ha establecido que: La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación de derecho, es decir está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora afirma ser titular del derecho, entonces está legitimada activamente; si no, entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquel contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho. El Juez para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho, porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva. La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad Jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado solo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualquiera parte, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, el Juez se encuentra provisto de una amplia tutela cautelar, pues lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. De esta manera, el funcionario judicial se encuentra investido de un poder cautelar general, y ante una solicitud de medida preventiva, cuenta con una facultad discrecional que ejerce según su leal saber y entender, apegado a la justicia y al mantenimiento de la igualdad de las partes en el juicio. El Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene lo siguiente: “Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas del Tribunal). Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00870, de fecha 5 de abril de 2006, con ponencia de la magistrada Dra. Yolanda Jaimes Guerrero, expediente Nº 2003-0202, estableció lo siguiente: “…el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuiris); el peligro grave de que quede ilusoria le ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede juzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño o violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”. Atendiendo a lo antes expuesto, se advierte que la providencia cautelar innominada está destinada a evitar que durante el transcurso de un proceso, las partes desplieguen una conducta atentatoria a los principios de lealtad y probidad procesal, pues las mismas están destinadas a garantizar, de manera posible y eficaz la futura ejecución del fallo. En efecto, por la naturaleza de las medidas cautelares innominadas, al igual que las típicas, las mismas tienden a prevenir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. De igual forma, cabe destacarse la importancia que tiene para el decreto de una medida cautelar innominada, adicionalmente a las clásicas exigencias del “periculum in mora” y “fumus boni iuris”, el requisito del “periculum in damni”, que se une a los elementos sustanciales y formales que distinguen a las cautelares innominadas de las cautelares típicas. En el caso de autos, el tercero alegó en el escrito libelar, entre otras cosas, en fundamento de las medidas cautelares que peticiona, lo siguiente: “…1.-) Que suspenda los efectos de la ejecución de la sentencia emanada del presente Juzgado… “ En este sentido, el tercero interviniente no demostró su cualidad en el juicio, ni acreditó elementos de hecho y de derecho que justifiquen la necesidad del decreto de la medida cautelar innominada, en los términos solicitados. Estima quien aquí decide, que en el caso de autos, la petición en examen no satisface los requisitos de procedencia, ni es cónsona con la naturaleza atípica de las medidas innominadas. En tal sentido, a juicio de esta Juzgadora, la parte solicitante de la medida, incumplió con su carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que hagan procedente el decreto de las mismas, es decir, no señaló en qué consiste el peligro de ilusoriedad del fallo, ni tampoco aportó probanza alguna que permita establecer la coexistencia de los requisitos de procedibilidad, limitándose simplemente a señalar que existe fundado temor de que se le lesione el derecho a la posesión del inmueble. En efecto, la revisión de las actas procesales que integran el expediente señala que la sola afirmación del tercero no satisface los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar que peticiona, ya que no acreditó en autos los elementos de convicción que hagan presumir en esta juzgadora, la existencia de los requisitos de procedibilidad que exigen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, especialmente en cuanto al periculum in mora y el periculum in damni; para lo cual es menester precisar la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley. En lo que respecta al periculum in mora, que consiste en la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando esta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, es menester dejar sentado que la parte actora no alegó argumentos de hecho que permitan inferir verosímilmente, una vez examinado el material probatorio ofrecido, el peligro de inejecutabilidad del fallo para el momento en que se ejecute la sentencia; estándole prohibido limitarse a meras suposiciones o hipótesis. Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado al no estar demostrado en autos los requisitos concurrentes previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debe quien aquí decide NEGAR la petición del decreto de la medida cautelar innominada solicitada por el tercero. Así se establece.- Por otra parte, al revisar exhaustivamente el escrito presentado, se observa que el tercerista confunde la forma de la tercería de la demanda autónoma con la forma de la oposición a medidas ejecutiva, no encuadrando su escrito con las disposiciones del ordinal 1º del artículo 370 ejusdem, aunado a lo anterior, este tipo de tercería como se mencionó anteriormente no protege la institución de la posesión, ahora bien en el caso de autos, el tercero interviniente indica, que está fundamentado en un fraude procesal alegando que no tenía conocimiento del juicio y que además no fue citado al mismo, así como su exclusión a la preferencia ofertiva al momento de la venta del inmueble, en su cualidad de coarrendatario, queriendo demostrarlo con la compra de unos cheques de gerencia, los cuales fueron consignados al momento de interponer la tercería, sin embargo, es deber de quien suscribe indicar que dicha consignación no prueba el carácter de arrendatario, solo demuestra la compra de los cheques en las entidades Bancarias en los años 2000, 2001 y 2002, sin demostrar su cualidad en la relación arrendaticia, aunado a ello es importante resaltar que la demanda en el juicio principal fue interpuesta en el año 2009, siete (7) años después de la emisión de los cheques consignados, lo que no demuestra su legalidad como arrendador; ya que en el juicio principal trata de un inmueble arrendado por la propietaria Sociedad Mercantil INVERSIONES AGEFE 4, C.A., contra el ciudadano ROCCO ALIMONTI TORTO como Inquilino (poseedor precario), donde el contrato celebrado entre las partes se pactó de forma verbal; sin embargo, no fue sino hasta después de catorce (14) años de concluido el juicio, que interpone la demanda en tercería, por consiguiente al no estar demostrada la cualidad del ciudadano ZENÓN PINEDO CARREÑO, es forzoso para este Tribunal, declarar: PRIMERO: INADMISIBLE la presente tercería intentada por el ciudadano ZENON PINEDO CARREÑO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula Nro. V-6.245.324, al no demostrar cualidad en el juicio. SEGUNDO: SIN LUGAR, la acción acumulativa de Retracto Legal, en virtud que no demostró la cualidad que tiene como arrendatario. Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en esta Ciudad de Caracas, a los 16 días del mes de julio de dos mil veinticuatro (2024). 213º de la Independencia y 164º de la Federación. LA JUEZ Dra. AYESHA MILLAN GONZALEZ. LA SECRETARIA, Abg. MARY CAROLINA PÉREZ. En esta misma fecha fue publicada y registrada la anterior sentencia. LA SECRETARIA, Abg. MARY CAROLINA PÉREZ.